AMPARO DIRECTO 558/2011. 14 DE OCTUBRE DE 2011. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: MARÍA CONCEPCIÓN ALONSO FLORES. SECRETARIA: XÓCHITL VERGARA GODÍNEZ.

"3.3 En caso de robo o extravío de la tarjeta de crédito, una vez que el tarjetahabiente tenga conocimiento de ello, deberá dar aviso a la emisora a través de cualquiera de los medios pactados.

"En todo caso, la emisora deberá dar al tarjetahabiente el número de referencia del aviso, debiendo conservar constancia de la fecha y hora en que se efectúo.

"A partir de dicho aviso, la emisora deberá bloquear la tarjeta de crédito, por lo que el titular, sus obligados solidarios y subsidiarios, no serán responsables de cargos que se efectúen en la cuenta con posterioridad. Ello sin perjuicio de que la emisora podrá liberar a dichas personas del pago de los cargos provenientes de operaciones que se realicen con anterioridad al aviso referido, en los términos y condiciones que al efecto se convengan.

"La emisora deberá informar al titular, a través de su página electrónica en Internet, así como de un documento que adjunte al contrato, del propio contrato o del estado de cuenta, el alcance de su responsabilidad en caso de robo o extravío por transacciones efectuadas antes del aviso. Adicionalmente, deberá incluir el número telefónico para realizar avisos por robo o extravío de las tarjetas de crédito.

"No obstante lo anterior, la emisora podrá realizar con posterioridad al aviso de robo o extravío, los cargos previamente autorizados por el tarjetahabiente mediante el servicio de domiciliación al que se refiere el numeral 2.7 de las presentes reglas."

"3.10 Las sociedades financieras de objeto limitado que emitan tarjetas de crédito con base en contratos, así como las sociedades financieras de objeto múltiple reguladas -en adelante sociedades- que se encuentren obligadas a cumplir con las reglas para tarjetas de crédito que expida el Banco de México, respecto de transacciones que no excedan el equivalente en moneda nacional a veinte mil unidades de inversión, deberán sujetarse al procedimiento para aclaración de cargos o abonos que se describe a continuación:

"a) Cuando el titular no esté de acuerdo con alguno de los movimientos de la cuenta podrá presentar una solicitud de aclaración dentro del plazo de noventa días naturales contados a partir de la fecha de corte o, en su caso, de la realización de la operación o del servicio.

"La solicitud podrá presentarse en las oficinas, sucursales o en la unidad especializada, de la Sociedad de que se trate, mediante escrito, correo electrónico o cualquier otro medio por el que se pueda comprobar fehacientemente su recepción. En todos los casos, la sociedad estará obligada a acusar recibo de dicha solicitud.

"El titular tendrá derecho a no realizar el pago de la transacción cuya aclaración solicita, así como el de cualquier otra cantidad relacionada con dicho pago, hasta en tanto se resuelva la aclaración conforme al procedimiento a que se refiere esta regla;

"b) Una vez recibida la solicitud de aclaración, la sociedad tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco días naturales para entregar al titular el dictamen correspondiente, anexando copia simple del documento o evidencia considerada para la emisión de dicho dictamen, con base en la información que, conforme a las disposiciones aplicables, deba obrar en su poder, así como un informe detallado en el que se respondan todos los hechos contenidos en la solicitud presentada por el titular. En el caso de reclamaciones relativas a transacciones realizadas en el extranjero, el plazo previsto en este párrafo será hasta de ciento ochenta días naturales.

"El dictamen e informe antes referidos deberán formularse por escrito y suscribirse por personal de la sociedad facultado para ello. En el evento de que, conforme al dictamen que emita la sociedad, resulte procedente el cobro del monto respectivo, el titular deberá hacer el pago de la cantidad a su cargo, incluyendo los intereses ordinarios conforme a lo pactado, sin que proceda el cobro de intereses moratorios y otros accesorios generados por la suspensión del pago realizada en términos de esta regla;

"c) Dentro del plazo de cuarenta y cinco días naturales contado a partir de la entrega del dictamen a que se refiere la fracción anterior, la sociedad estará obligada a poner a disposición del titular en sus oficinas, sucursales o en la unidad especializada de la sociedad de que se trate, el expediente generado con motivo de la solicitud, así como a integrar en éste, bajo su más estricta responsabilidad, toda la documentación e información que, conforme a las disposiciones aplicables, deba obrar en su poder y que se relacione directamente con la solicitud de aclaración que corresponda y sin incluir datos correspondientes a operaciones relacionadas con terceras personas, y

"d) Hasta en tanto la solicitud de aclaración de que se trate no quede resuelta de conformidad con el procedimiento señalado en esta regla, la sociedad no podrá reportar como vencidas las cantidades sujetas a dicha aclaración a las sociedades de información crediticia.

"Las sociedades sujetas a la presente regla, deberán informar a los titulares en un documento explicativo que adjunten al contrato, así como a través de su página electrónica en Internet, que para formular aclaraciones sobre los cargos o abonos que se realicen en la cuenta, podrán utilizar el procedimiento antes descrito."

La regla prevista en la disposición 2.6 precisa que la institución bancaria sólo puede cargar el importe de los pagos de bienes, servicios, contribuciones, domiciliaciones y disposiciones en efectivo al tarjetahabiente, cuando éste haya suscrito pagarés u otros documentos.

La regla 3.1 señala que la emisión y entrega de tarjetas de crédito se hará, previa solicitud del titular en los formularios correspondientes, al amparo de un contrato. Que, además, las tarjetas de crédito se entregarán desactivadas y el NIP de la misma debe entregarse por separado de la tarjeta de crédito.

La regla 3.3 precisa que en los casos en que la tarjeta de crédito sea extraviada o robada, una vez que el tarjetahabiente tenga conocimiento de ello, debe dar aviso al banco, quien a su vez otorgará el número de referencia del aviso y a partir del cual la institución bancaria debe bloquear la tarjeta.

Ahora bien, cabe señalar que el procedimiento previsto en las reglas citadas para aclarar cargos, no es aplicable tratándose de los casos en los que se reclama la nulidad por la falsificación de la firma asentada en los vouchers, suscritos al amparo de una tarjeta bancaria pues, por un lado, es un procedimiento en el que sólo participan las partes, sin la mediación de ninguna autoridad y, por el otro, el acreditante (banco) es el único que decide si cancela o no esos cargos, mas no hace declaración alguna respecto de la nulidad del documento, ya que esto sólo puede hacerlo la autoridad jurisdiccional.

Sin embargo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la falsedad de la firma impresa en un pagaré (voucher), suscrito en virtud de una compra realizada a través de una tarjeta de crédito, debe ejercitarse a través de la acción de nulidad absoluta (tesis de jurisprudencia 1a./J. 11/2007); asimismo, en el diverso criterio jurisprudencial 1a./J. 67/2008, la propia Sala sostuvo que los cargos hechos por los consumos realizados con anterioridad al aviso de robo o extravío son impugnables a través de la acción de nulidad del pagaré o voucher, en términos del primer criterio jurisprudencial aludido, cuyo resultado dependería de las pruebas periciales que al efecto se ofrezcan, ya que al momento de cotejar las firmas de los vouchers y someterlas a un peritaje, se podría determinar si los consumos cuestionados fueron realizados por el titular de la tarjeta o por diversa persona.

La jurisprudencia por contradicción de tesis 1a./J. 11/2007, visible en la página 143 del Tomo XXV, abril de 2007, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, establece:

"NULIDAD ABSOLUTA. PROCEDE CUANDO SE ALEGA LA FALSEDAD DE LA FIRMA IMPRESA EN UN PAGARÉ (VOUCHER) SUSCRITO EN VIRTUD DE UNA COMPRA REALIZADA A TRAVÉS DE UNA TARJETA DE CRÉDITO. Cuando se reclama a las instituciones de crédito la cancelación de los cargos a una tarjeta de crédito, por la falsedad de la firma asentada en los pagarés recibidos ‘salvo buen cobro’ por los establecimientos afiliados (vouchers), procede la acción de nulidad absoluta prevista en el artículo 2225 del Código Civil Federal. Ello es así, porque si bien es cierto que las resoluciones de los juzgadores deben guiarse por el principio de especialidad de la ley, se advierte que ni la legislación mercantil en general ni alguna otra norma específica para estos casos regula expresamente la acción de nulidad. Por ello, debe estarse a lo dispuesto por el ordenamiento civil referido, que regula los efectos y las consecuencias de los actos existentes pero viciados, como en la hipótesis referida. Además, aunque se declare la nulidad absoluta de los pagarés suscritos por virtud de una compra realizada a través de una tarjeta de crédito, ello no significa que quede intocada la conducta de la persona que falsificó la firma, pues, por un lado, la relación contractual yace sólo entre el acreditante (banco) y el acreditado (tarjetahabiente), con independencia de la relación que exista entre el acreditante y el establecimiento afiliado de que se trate y, por el otro, la ley no impide que el afectado accione contra quien resulte responsable a fin de que lo indemnice o le repare el daño ocasionado."

Por su parte, la jurisprudencia por contradicción de tesis 1a./J. 67/2008, visible en la página 161 del Tomo XXVIII, noviembre de 2008, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, dispone:

"TARJETAS DE CRÉDITO. LOS CARGOS HECHOS POR LOS CONSUMOS REALIZADOS CON ANTERIORIDAD AL AVISO DE ROBO O EXTRAVÍO SON IMPUGNABLES A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL PAGARÉ O VOUCHER, EN TÉRMINOS DE LA TESIS DE JURISPRUDENCIA 1a./J. 11/2007. De conformidad con las Reglas a las que habrán de sujetarse las Instituciones de Banca Múltiple y las Sociedades Financieras de Objeto Limitado en la Emisión y Operación de las Tarjetas de Crédito, emitidas por el Banco de México y publicadas en el Diario Oficial de la Federación del cuatro de agosto de dos mil cuatro, en particular la Vigésima Quinta, en caso de robo o extravío de la tarjeta, una vez que la emisora reciba el aviso respectivo, deberá bloquearla y sólo podrá efectuar cargos a la cuenta por operaciones celebradas con anterioridad, lo cual, en principio, llevaría a considerar que las instituciones de crédito sólo serán responsables de los cargos efectuados con posterioridad al referido aviso; sin embargo, esto no significa que los cargos realizados por operaciones celebradas antes del mencionado reporte sean necesariamente responsabilidad del tarjetahabiente. En estas circunstancias, si el titular de la cuenta no reconoce como propios los cargos efectuados a la cuenta, o alguno de ellos, podrá objetarlos en términos de lo que ha establecido esta Primera Sala al resolver la Contradicción de Tesis 119/2006-PS, de la que derivó la tesis de jurisprudencia 1a./J. 11/2007 que lleva por rubro ‘NULIDAD ABSOLUTA. PROCEDE CUANDO SE ALEGA LA FALSEDAD DE LA FIRMA IMPRESA EN UN PAGARÉ (VOUCHER) SUSCRITO EN VIRTUD DE UNA COMPRA REALIZADA A TRAVÉS DE UNA TARJETA DE CRÉDITO.’, máxime cuando los consumos cuestionados se realizaron en las horas o minutos previos al mencionado reporte. Esto es así, pues sin soslayar el hecho del aviso de robo o extravío, debe tomarse en cuenta que las referidas reglas establecen que la emisora sólo podrá cargar a la cuenta del titular el importe de los pagos de bienes, servicios, impuestos y demás conceptos que realice por cuenta del tarjetahabiente, así como las disposiciones de efectivo, cuando éste haya suscrito pagarés u otros documentos que sean aceptados por la emisora y se hayan entregado al establecimiento respectivo o los haya autorizado y que cuando el titular no esté de acuerdo con alguno de los cargos que aparezcan en el estado de cuenta, podrá objetarlo dentro del plazo señalado por la emisora, el cual no podrá ser menor a noventa días contados a partir de la fecha de corte. De esta manera, ante la objeción de algún cargo realizado con anterioridad al reporte de robo o extravío, se podrá impugnar a través de la acción de nulidad del pagaré o voucher, cuyo resultado dependerá de las pruebas periciales que al efecto se ofrezcan, pues al momento de cotejar las firmas de los vouchers y someterlas a un peritaje, se podrá determinar si los consumos cuestionados fueron realizados por el titular, caso en el que tendrá que responder por ellos, o bien, por una persona diversa, supuesto en el que será la institución quien deba responder por tales cargos."

Lo anterior evidencia que, cuando el cuentahabiente desconoce la firma que calza un voucher o pagaré suscrito por virtud de una compra realizada por una tarjeta de crédito, procede el ejercicio de la acción de nulidad absoluta; ello aun cuando los cargos a la tarjeta se hubieran hecho con anterioridad al reporte de robo o extravío, incluso, aun cuando las partes hubieran convenido que previamente debieran objetarse los cargos ante la institución bancaria, pues debe tenerse en cuenta que dicha acción proviene de la ley y con ella se otorga una mayor protección y seguridad a los derechos del tarjetahabiente.

En el caso concreto, de las constancias de autos se aprecia que la actora fundó la acción de nulidad de vouchers, esencialmente en el desconocimiento de las firmas que calzan los pagarés basales, para lo cual solicitó al Juez que requiriera a la parte demandada, la exhibición de esos documentos y del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, con el apercibimiento de que, de no exhibirlos, se tendría por ciertas las afirmaciones de la contraparte en relación a tales documentos.

Ante la falta de exhibición de los vouchers originales que amparan los cargos no reconocidos por la actora y del contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, requerido por el juzgador, mediante resolución de dieciséis de diciembre de dos mil diez, que revocó el auto de dieciséis de noviembre de dos mil diez, se hizo efectivo el apercibimiento a la quejosa, consistente en tener por ciertas las afirmaciones expuestas en la demanda, es decir, que las firmas que calza los pagarés basales no fueron puestas del puño y letra de la actora.

Cabe precisar, que la presunción de certeza que obtuvo la actora hoy tercera perjudicada, consistente en que las firmas que calzan los pagarés bancarios o vouchers no fueron puestas de su puño y letra, se decretó, previamente a la etapa de ofrecimiento de pruebas, pues el recurso que revocó el auto de dieciséis de noviembre de dos mil diez, para quedar en el sentido de hacer efectivo el apercibimiento de tener por ciertos los hechos de la demanda, se resolvió el dieciséis de diciembre siguiente y, por auto de diecinueve de enero de dos mil once, el Juez ordenó abrir el juicio a prueba; de ahí que, ante esa presunción de certeza, ya no resultaba necesario ofrecer la prueba pericial en materia de grafoscopía y caligrafía, como aconteció, pues ante la falta de presentación de los pagarés controvertidos la prueba pericial no podría desahogarse.

Entonces, es evidente que con base en la presunción de certeza, consistente en que las firmas que calzan los pagarés bancarios o vouchers no fueron puestas del puño y letra de la actora, ésta demostró que sí acreditó la acción de nulidad a que se refiere la jurisprudencia anteriormente invocada, sin que fuera óbice que no hubiera dado aviso oportuno del robo o extravío de la tarjeta, pues se insiste, conforme a la tesis de jurisprudencia transcrita, ello no implica que no pueda intentar la acción de nulidad y de acreditar su dicho, declararla procedente.

Es orientadora la tesis número I.6o.C.348 C, publicada en la página 1497 del Tomo XXII, correspondiente al mes de julio de 2005, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que establece:

"PRUEBA PRESUNCIONAL LEGAL. CASO EN EL QUE ES SUFICIENTE PARA DEMOSTRAR LA ACCIÓN EJERCITADA. El artículo 287 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal dispone que para el caso de que una de las partes no exhiba a la inspección del tribunal, la cosa o documento que tiene en su poder, debe tener por ciertas las afirmaciones de la contraparte salvo prueba en contrario. Dicho precepto relacionado con los diversos artículos 1194, 1277, 1278, 1280 y 1284 del Código de Comercio, establece expresamente una presunción legal, al determinar la consecuencia que la ley deduce de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido; en tal virtud, quien la tiene a su favor sólo está obligado a probar el hecho en que se funda; debe ser precisa, esto es, que el hecho probado en que se funde sea parte o antecedente o consecuencia del que se quiere probar; y, admite prueba en contrario. Acaecida la omisión de la parte obligada a exhibir a la inspección del tribunal un documento que tiene en su poder, se acredita el hecho en que se funda la presunción legal, siendo su resultado, que se tengan por ciertas las afirmaciones de la contraparte que con tal prueba se pretendían demostrar, salvo prueba en contrario. Por lo tanto, si al ejercitarse en la vía ordinaria mercantil una acción de objeción de pago de un cheque, en términos del artículo 194 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se ofrece dicho título de crédito para demostrar la notoriedad en la falsificación de su firma y éste se encuentra en poder de una institución de crédito por haberlo pagado, la cual no obstante ser requerida para que lo exhiba y prevenida en términos del referido numeral aplicado supletoriamente al Código de Comercio, no lo aporta al proceso, es inconcuso que opera a favor del oferente la referida presunción legal y debe tenerse por cierta la notoriedad en la falsificación de la firma del cheque si no se ofrece prueba en contrario, acreditándose así la acción ejercitada."

Finalmente, en el primer concepto de violación, la peticionaria del amparo expone que el considerando tercero de la sentencia combatida es violatoria de la garantía de seguridad jurídica, toda vez que se le condenó al pago de costas aun cuando su conducta no ha dado origen a ello.

Que en términos del artículo 1084 del Código de Comercio, la condena en costas se hace cuando así lo previene la ley o cuando a juicio del juzgador se hubiera procedido con temeridad o mala fe; sin embargo, el juzgador condena a la parte demandada al pago de costas por determinar que la acción ejercitada es procedente y las excepciones opuestas infundadas e improcedentes.

Que el Juez de primer grado omitió analizar, que de autos se aprecia, que la enjuiciada no se condujo con temeridad o mala fe dentro del juicio, toda vez que:

a. A través del uso de la tarjeta de crédito asignada a la actora y portando una identificación que así lo avala, ********** se presentó en diversos establecimientos y efectuó las operaciones respectivas.

b. En caso de tratarse de un tercero ajeno a la actora, cómo es que obtuvo el original de la tarjeta de crédito; la identificación oficial de la actora; el conocimiento de que dicha tarjeta tenía fondos; el conocimiento de los rasgos de la firma de la demandante.

c. Que el hecho de cuestionar a través de excepciones procesales lo antes descrito, no significa que la quejosa se hubiera conducido con dolo o mala fe, ya que el personal de la institución bancaria no es perito en caligrafía, grafoscopía, documentoscopía o identidad de personas.

d. Que la conducta procesal de la quejosa no ha sido tendente a tramitar escritos improcedentes y frívolos u ofrecer pruebas inconducentes y que ello se aprecia de actuaciones, por lo que evidentemente la quejosa no ha expresado una conducta procesal que justifique la condena en costas.

Que el artículo 1084, fracción V, del Código de Comercio impide aceptar que toda desestimación de una acción o de excepciones, defensas, recursos o incidentes, conduzca necesariamente a una condena en costas, pues esa fracción tiende a poner de manifiesto la temeridad o mala fe del litigante y estas características son las que debió tener en cuenta el juzgador a efecto de condenar en costas.

Que no basta que la quejosa hubiera sido vencida en el juicio o que, a criterio del juzgador, no haya acreditado las excepciones y defensas para condenarla al pago de costas, ya que debió considerar que la demandada basó su defensa en una causa justa para litigar, como fue alegar lo pactado por las partes en el contrato de apertura de crédito.

Que el hecho de declarar infundadas e improcedentes las excepciones hechas valer, no trae consigo necesariamente la condena en costas, ya que de aceptarse así, ello influiría en el ánimo de cualquier demandado para limitar su derecho de impartición de justicia ante el temor fundado de que, aun teniendo una causa justa para litigar, se le condenará en costas.

Que para condenar en costas, es necesario que se encuentre satisfecho el presupuesto descrito en la norma y, además, tener en cuenta los factores de temeridad y mala fe.

La quejosa cita las tesis de rubros: "COSTAS. LA DESESTIMACIÓN DE UNA PRETENSIÓN, EXCEPCIÓN, DEFENSA, RECURSO O INCIDENTE, NO GENERA NECESARIAMENTE LA CONDENA AL PAGO DE AQUÉLLAS, SUSTENTADA EN LA FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 1084 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.", "COSTAS EN MATERIA MERCANTIL. EN DETERMINADOS SUPUESTOS SI PUEDE CONDENARSE A SU PAGO ATENDIENDO A LA TEMERIDAD O LA MALA FE DE LAS PARTES." y "COSTAS, TEMERIDAD Y MALA FE PARA LA CONDENACIÓN EN CONCEPTO."