AMPARO DIRECTO 252/2015. 10 DE SEPTIEMBRE DE 2015. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: ENRIQUE VILLANUEVA CHÁVEZ. SECRETARIO: JUAN CARLOS NAVA GARNICA.

Lo anterior encuentra apoyo, en lo conducente, en la jurisprudencia 2a./J. 7/93 emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, página 13, Número 68, agosto de 1993, materia administrativa, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, de rubro: "ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA, REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS."

Asimismo, la visita domiciliaria se conforma con las correspondientes actas de inicio, parciales, complementarias, última parcial y final, ya que conforme al numeral 46 del Código Fiscal de la Federación, en las actas parciales se hace saber al contribuyente el conocimiento de hechos u omisiones que pueden entrañar incumplimiento de las disposiciones fiscales y, tratándose de la última, del plazo que se le otorga para presentar los documentos, libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones detectadas por la autoridad fiscal.

En tanto que el acta final de visita domiciliaria es el acto que concluye la actuación de los visitadores; empero, no pone fin al procedimiento de fiscalización correspondiente, el que debe terminar con una resolución en la que la autoridad competente califique el resultado de la visita que se contiene en el acta final, la que, para el caso del numeral 22 del Código Fiscal de la Federación, es la que resuelve respecto de la solicitud de devolución.

Asimismo, la norma permite que las autoridades fiscales tengan en cuenta los hechos consignados en las actas parciales y final de visita, al emitir la resolución correspondiente, tras concluir el ejercicio de sus facultades de comprobación.

Desde luego que, tratándose de la visita domiciliaria específica para verificar la procedencia de la devolución, existirán aspectos de la visita ordinaria que, dada la reducción del plazo para concluirla (noventa días, en lugar de doce meses) no podrían exigirse a la autoridad, tales como el aseguramiento de la contabilidad por peligro de que el contribuyente se ausente (pues es quien solicita la devolución y la visita únicamente tiene como propósito verificar su procedencia, no la situación fiscal del contribuyente).

Pero, toda vez que la autoridad puede valorar la información, datos, documentos y hechos recabados tras el ejercicio de las facultades de comprobación correspondientes, es patente que sí tiene que atenderse al requisito de hacer constar en una última acta parcial los hechos, omisiones o circunstancias de carácter concreto, que puedan entrañar la improcedencia de la devolución solicitada, para que el contribuyente tenga oportunidad de desvirtuarlos, y para que no se tengan por ciertos.

Lo mismo ocurre con las consecuencias de no concluir la visita en el plazo genérico de noventa días, contenido en el numeral 22 del Código Fiscal de la Federación, pues al respecto de las visitas domiciliarias, el último párrafo del diverso artículo 46-A dispone que cuando las autoridades no levanten el acta final de visita o no notifiquen el oficio de observaciones dentro de los plazos mencionados, ésta se entenderá concluida en esa fecha, trayendo como consecuencia que queden sin efectos la orden y las actuaciones que de ella se derivaron durante la visita.

Por tanto, no puede considerarse que la consecuencia de no concluir la visita en el plazo previsto en el numeral 22 del Código Fiscal de la Federación, sea condenar a la autoridad al pago de intereses, ya que tal sanción se contempla en el precepto; pero, para el caso de que, concluida la verificación fiscal y autorizada la devolución, la autoridad no la efectúe dentro de los diez días siguientes.

Además interpretar esta norma en el sentido de que la visita domiciliaria puede extenderse por más de ese plazo, conlleva la autorización para que las autoridades prolonguen, arbitraria y permanentemente el referido acto de molestia en el domicilio y los papeles del gobernado, con la única obligación de actualizar cantidades y pagar intereses lo que, por cierto, sólo ocurrirá en caso de que la autoridad considere procedente la devolución, lo que implicaría que aquellos contribuyentes que resienten una visita que se prolonga más allá del plazo legal y su solicitud de devolución es negada, tendrían que soportar las consecuencias de tal ejercicio de la autoridad.

Lo expuesto pone de manifiesto que asiste razón jurídica a la quejosa en cuanto a que no se ajusta a derecho que la Sala responsable haya considerado, en parte, que la autoridad fiscalizadora no tiene que ajustarse al plazo de noventa días para concluir la visita; no obstante, si se excede, sólo redundará en que la autoridad fiscalizadora deberá actualizar el monto a devolver y pagar los intereses.

Lo anterior es así, en razón de que, como se expuso, la visita domiciliaria participa de las mismas formalidades de una orden de cateo, que conforme al artículo 16 de la Constitución Federal, una y otra constituyen una excepción al principio de inviolabilidad del domicilio; de ahí que la intromisión al domicilio del contribuyente implica que la autoridad fiscal queda obligada a observar los requisitos que regulan su actuar ya que, si bien, con esa figura jurídica se permite al fisco la posibilidad real de vigilancia y verificación, tanto en lo que ve al cumplimiento de las obligaciones como respecto de la procedencia de la devolución de cantidades pagadas indebidamente.

Además, ese despliegue de facultades no puede menoscabar la seguridad jurídica del gobernado, por la sola circunstancia de que el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación no exija el levantamiento de ciertas actas, como lo sostiene la responsable, sino por el contrario, en la medida en que las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite, no es legal el que pretendan obviar las reglas relativas al ejercicio de sus facultades de comprobación contenidas en el diverso numeral 46 de ese ordenamiento, entre las que están: a) concluir, por regla general, en un plazo de noventa días; b) levantar actas parciales en las que se hagan constar hechos, omisiones o circunstancias de carácter concreto que puedan entrañar la improcedencia de la solicitud de devolución; y, c) levantar un acta final.

Sin embargo, ningún fin práctico tiene exigir a la Sala Fiscal que prescinda de considerar que en el caso era innecesario concluir la visita en el término de noventa días, ya que dadas las particularidades del caso, aquel plazo sí se respetó y, sobre todo, que no cambiará la situación de que la contribuyente incorrectamente basó su solicitud de devolución en la circunstancia de que los suplementos alimenticios están gravados a la tasa del cero por ciento del impuesto al valor agregado.

Lo anterior tiene sustento en que, en el caso, no transcurrieron noventa días entre el inicio de las facultades de comprobación, el veintiséis de febrero de dos mil trece, y la emisión de la resolución, el veintiséis de junio del mismo año, en razón de que para computar dicho plazo, por estar fijado en días, conforme con el artículo 12 del Código Fiscal de la Federación, no deben contarse los sábados, los domingos, ni el tercer lunes de marzo en conmemoración del veintiuno del mismo mes, así como los días uno y cinco de mayo.

Lo que sí ocurrió, es que la autoridad demandada no levantó una última acta parcial ni un acta final, ya que sólo realizó la de inicio y un acta parcial más para, posteriormente, emitir la resolución correspondiente.

Sin embargo, tal vicio formal no puede tener como consecuencia actualizar la caducidad de las facultades de la autoridad para resolver la solicitud, pues de otra manera se dejaría sin resolver, lo que contravendría el principio de seguridad jurídica, aunado a que de cualquier forma, el plazo de noventa días sí fue respetado.

Tampoco implicaría la procedencia de la devolución, como la propia quejosa lo reconoce, ya que tratándose de este tipo de solicitudes, debe constatarse el derecho subjetivo para evitar que se ordene su restitución sin haberse verificado que el particular cuenta con él, ya que no es jurídicamente posible que se obligue a la autoridad administrativa a reconocer una prerrogativa legal si el particular no cumple con todos los elementos para ello.

En todo caso, la omisión de la autoridad no trascendió al resultado de la resolución, ya que de la lectura de la negativa de la devolución de impuesto al valor agregado solicitada por la quejosa se obtiene que la autoridad que la resolvió desglosó, entre otros elementos: los datos que se observaron durante la visita domiciliaria practicada a la contribuyente, y los que se obtuvieron de la revisión a la documentación e información proporcionada por aquélla en los dos requerimientos que le fueron formulados.

Así, la decisión de la autoridad fiscalizadora no se basó únicamente en las pruebas, documentación e información obtenidas durante el ejercicio de las facultades de comprobación previstas en el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación.

En realidad, la negativa a la devolución se basa en un aspecto de derecho, asumido por la quejosa e impugnado mediante sus conceptos de violación, consistente en que la tasa del cero por ciento del impuesto al valor agregado no es aplicable a los suplementos alimenticios.

Por lo que aun de considerar que la orden de visita y demás actuaciones realizadas con motivo de ésta quedan sin efecto, no tendría como consecuencia variar el sentido de la resolución, ya que lo decidido por la autoridad hacendaria se basa en la interpretación del artículo 2o.-A, fracción I, inciso b), de la Ley del Impuesto al Valor Agregado. Ejercicio que fue validado por la Sala Fiscal y considerado ajustado a derecho en esta ejecutoria.

Principio pro persona y suplencia de la queja. Cabe destacar que, aun con atender al principio pro persona, a efecto de interpretar la normativa materia de controversia en esta instancia, como lo solicitó la quejosa en el apartado previo al concepto de violación, no es factible arribar a una conclusión por la cual se avale su postura, porque la aplicación de la tasa del cero por ciento, sólo está dirigida a beneficiar los alimentos y no los suplementos alimenticios, sin observarse posibilidad alguna de interpretar las disposiciones, a fin de ubicarlos en esa tasa de beneficio, aunado a no patentizarse la violación al derecho a la alimentación porque no se impide el acceso a los servicios básicos en tanto los suplementos no resultan indispensables para el consumo.

Al respecto, es aplicable la jurisprudencia 1a./J. 104/2013 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 906, Libro XXV, Tomo 2, octubre de 2013, de la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que estatuye:

"PRINCIPIO PRO PERSONA. DE ÉSTE NO DERIVA NECESARIAMENTE QUE LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS POR LOS GOBERNADOS DEBAN RESOLVERSE CONFORME A SUS PRETENSIONES.-Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 107/2012 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIII, Tomo 2, octubre de 2012, página 799, con el rubro: ‘PRINCIPIO PRO PERSONA. CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL APLICABLE.’, reconoció de que por virtud del texto vigente del artículo 1o. constitucional, modificado por el decreto de reforma constitucional en materia de derechos fundamentales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, el ordenamiento jurídico mexicano, en su plano superior, debe entenderse integrado por dos fuentes medulares: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y, b) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. También deriva de la aludida tesis, que los valores, principios y derechos que materializan las normas provenientes de esas dos fuentes, al ser supremas del ordenamiento jurídico mexicano, deben permear en todo el orden jurídico, y obligar a todas las autoridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretación. Sin embargo, del principio pro homine o pro persona no deriva necesariamente que las cuestiones planteadas por los gobernados deban ser resueltas de manera favorable a sus pretensiones, ni siquiera so pretexto de establecer la interpretación más amplia o extensiva que se aduzca, ya que en modo alguno ese principio puede ser constitutivo de ‘derechos’ alegados o dar cabida a las interpretaciones más favorables que sean aducidas, cuando tales interpretaciones no encuentran sustento en las reglas de derecho aplicables, ni pueden derivarse de éstas, porque, al final, es conforme a las últimas que deben ser resueltas las controversias correspondientes."

Aunado a ello, este órgano jurisdiccional no observa, de oficio, motivo alguno para justificar dicho análisis y, en su caso, emitir la declaratoria de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la disposición en estudio, que conlleve su desaplicación.

Es aplicable la tesis aislada 1a. LXVII/2014 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 3, Tomo I, febrero de 2014, página 639 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 21 de febrero de 2014 a las 10:32 horas», que dice:

"CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. CONDICIONES GENERALES PARA SU EJERCICIO. La autoridad judicial, para ejercer el control ex officio en los términos establecidos en el expediente Varios 912/2010 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, debe asegurarse que se ha actualizado la necesidad de hacer ese tipo de control, es decir, en cada caso debe determinar si resulta indispensable hacer una interpretación conforme en sentido amplio, una en sentido estricto o una inaplicación, lo cual ocurre cuando se está en presencia de una norma que resulta sospechosa o dudosa de cara a los parámetros de control de los derechos humanos. De este modo, cuando una norma no genera sospechas de invalidez para el juzgador, por no parecer potencialmente violatoria de derechos humanos, entonces no se hace necesario un análisis de constitucionalidad y convencionalidad exhaustivo, porque la presunción de constitucionalidad de que gozan todas las normas jurídicas no se ha puesto siquiera en entredicho. Lo anterior es así, porque como se señaló en el citado expediente varios, las normas no pierden su presunción de constitucionalidad sino hasta que el resultado del control así lo refleje, lo que implica que las normas que son controladas puedan incluso salvar su presunción de constitucionalidad mediante la interpretación conforme en sentido amplio, o en sentido estricto."

Derivado de lo anterior, resultan inaplicables las tesis que invocó, de títulos, subtítulos y rubros: "DERECHOS HUMANOS. LA GARANTÍA JUDICIAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 8o., NUMERAL 1, DE LA CONVENCIÓN AMERICANA RELATIVA, ES CONCORDANTE CON LAS DE AUDIENCIA Y ACCESO A LA JUSTICIA CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 17 CONSTITUCIONALES.", "PRINCIPIO PRO HOMINE. SU APLICACIÓN ES OBLIGATORIA.", "CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, APLICACIÓN DE SU ARTÍCULO 25. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO MEXICANO PREVÉ COMO FIGURAS DE DEFENSA RESPECTO DE LOS ACTOS DE LAS AUTORIDADES FISCALES EL RECURSO DE REVOCACIÓN Y EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, CUYO OBJETO ES TUTELAR EL DERECHO HUMANO DE PROTECCIÓN JUDICIAL RECONOCIDO EN DICHO PRECEPTO.", "PRINCIPIO PRO HOMINE. SU CONCEPTUALIZACIÓN Y FUNDAMENTOS.", "ACCESO A LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA. LAS GARANTÍAS Y MECANISMOS CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 8, NUMERAL 1 Y 25 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, TENDIENTES A HACER EFECTIVA SU PROTECCIÓN, SUBYACEN EN EL DERECHO FUNDAMENTAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.", "CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD. CONDICIONES PARA SU EJERCICIO OFICIOSO POR LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES FEDERALES.", "PERSONAS MORALES O JURÍDICAS. DEBEN GOZAR NO SÓLO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSTITUIDOS POR LOS DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES, Y DE LAS GARANTÍAS PARA SU PROTECCIÓN, SIEMPRE Y CUANDO ESTÉN ENCAMINADOS A PROTEGER SU OBJETO SOCIAL, SINO TAMBIÉN DE AQUELLOS QUE APAREZCAN COMO MEDIO O INSTRUMENTO NECESARIO PARA LA CONSECUCIÓN DE LA FINALIDAD QUE PERSIGUEN." y "PROTECCIÓN JUDICIAL. ESE DERECHO HUMANO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 25 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, SE DIRIGE A PARTICULARES (PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS) Y NO A PERSONAS MORALES OFICIALES (AUTORIDADES)."

En cuanto a la petición de la quejosa, en el primer apartado de su demanda de amparo, relativa a suplir en su favor la queja deficiente, este órgano jurisdiccional considera que no es factible acceder a dicha solicitud, puesto que para ello se requiere que el juzgador de amparo advierta que el acto reclamado, independientemente de aquellos aspectos que se le impugnan por vicios de legalidad o de inconstitucionalidad, implique además una violación evidente de la ley que hubiese dejado sin defensa al quejoso o al recurrente, en términos de la fracción VI del artículo 79 de la Ley de Amparo, requisito que no se encuentra satisfecho en este asunto.

Ciertamente, de conformidad con el texto de la jurisprudencia 1a./J. 17/2000 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 189, Tomo XII, octubre de 2000, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: "SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN MATERIA ADMINISTRATIVA. PROCEDENCIA.", se entiende por "violación manifiesta de la ley que deje sin defensa", aquella actuación en el acto reclamado de las autoridades responsables (ordenadoras o ejecutoras), que haga visiblemente notoria e indiscutible la vulneración a las garantías individuales del quejoso, ya sea en forma directa, o bien, indirectamente, mediante la transgresión a las normas procedimentales y sustantivas que rigen el acto reclamado, e incluso la defensa del impetrante ante la emisión del acto de las autoridades responsables.

En el caso, del análisis que se hace tanto al juicio de nulidad, como a la sentencia reclamada con cuyo dictado concluyó, no se observa alguna actuación de los Magistrados de la Sala Fiscal que constituya una notoria e indiscutible vulneración a los derechos fundamentales de la quejosa, directa o indirectamente, habida cuenta que no se advierte que la responsable hubiere violado, en su perjuicio, las normas procedimentales y sustantivas que rigen en el mencionado proceso contencioso administrativo federal.

De esta manera, no rigen al caso las diversas tesis invocadas por la quejosa, intituladas: "SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL JUICIO DE AMPARO. DEBE ANALIZARSE ACORDE CON EL MARCO SOBRE DERECHOS HUMANOS RESGUARDADO POR EL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, A PARTIR DE LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE JUNIO DE 2011.", "SUPLENCIA DE LA QUEJA. DEBE REALIZARSE CUANDO EXISTA JURISPRUDENCIA SUSTENTADA POR UN TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO QUE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA.", "SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL JUICIO DE AMPARO. PROCEDE CUANDO EL JUZGADOR ADVIERTA LA VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS." y "CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD."

Consecuentemente, ante la ineficacia de los conceptos de violación, debe negarse la protección constitucional solicitada.

Notificación personal a la quejosa. Resta precisar que al decidirse sobre la constitucionalidad de preceptos de leyes federales (Código Fiscal de la Federación y Ley del Impuesto al Valor Agregado), se considera que esta sentencia debe ser notificada personalmente, con fundamento en el artículo 26, fracción I, inciso k), de la Ley de Amparo, que deja a la discreción del juzgador ordenar notificaciones personales a cualquiera de las partes, cuando lo estime conveniente.

Lo anterior, para que las partes conozcan si pueden o no recurrir la sentencia dentro del plazo previsto en el artículo 86 de la Ley de Amparo y, en caso de que no se haga valer el recurso de revisión, se fije el momento a partir del cual debe computarse el plazo que permita declarar ejecutoriada la sentencia de amparo, para que la autoridad responsable pueda darle debido cumplimiento.

Alegatos del tercero interesado. Finalmente, se precisa que los alegatos formulados por el secretario de Hacienda y Crédito Público, por conducto del director general de Asuntos Contenciosos y Procedimientos de la Subprocuraduría Fiscal Federal de Amparos, han sido atendidos al dar respuesta a los conceptos de violación y, en virtud de que de ellos no se desprende que se denuncie la existencia de causales de improcedencia, técnicamente no es posible realizar un pronunciamiento adicional específico.

Por lo expuesto, fundado y con apoyo además en los artículos 73, 74, 75 y 217 de la Ley de Amparo, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión no ampara ni protege a **********, en contra de la sentencia de catorce de abril de dos mil quince, emitida por el Pleno de la Sala Regional del Centro III del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en el juicio contencioso administrativo número **********.

Notifíquese personalmente a la quejosa, y por oficio a la autoridad que tiene el carácter de tercera perjudicada; anótese en el libro de registro de este Tribunal Colegiado, el cual se clasifica como relevante en cumplimiento a lo previsto en el último párrafo del punto vigésimo primero del Acuerdo General Conjunto Número 2/2009, de los Plenos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, sin que de momento haya lugar a enviar testimonio de esta resolución a la autoridad responsable ni a devolverle los autos, toda vez que esta sentencia, al abordar un tema de constitucionalidad de leyes, admite el recurso de revisión previsto en el artículo 81, fracción II, de la Ley de Amparo, por lo que se hará una vez que se provea la remisión de los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación o haya transcurrido el plazo para interponer el medio de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el diverso numeral 188 de ese ordenamiento.

Así, por unanimidad de votos y sin discusión, lo resolvió el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito, integrado por los Magistrados Ariel Alberto Rojas Caballero, Enrique Villanueva Chávez y Víctor Manuel Estrada Jungo, siendo ponente el segundo de los nombrados.

En términos de lo previsto en los artículos 7, 13 y 14 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.