AMPARO DIRECTO 891/2015. SISTEMA MUNICIPAL PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA FAMILIA DE ECATEPEC DE MORELOS, ESTADO DE MÉXICO. 9 DE MAYO DE 2016. UNANIMIDAD DE VOTOS. PONENTE: MIGUEL ÁNGEL RAMOS PÉREZ. SECRETARIO: RAÚL ARTURO HERNÁNDEZ TERÁN.

2. Las condiciones personales del trabajador, como edad, sexo, estado físico, presencia o no de discapacidades físicas o mentales.

3. La factibilidad de satisfacción de necesidades alimentarias y fisiológicas del ser humano, que incumben aspectos relativos a la necesaria actividad continua o no del trabajo, esto con independencia de que en el horario de trabajo se contemplen o no lapsos de descanso.

Precisado lo anterior, este tribunal procede al análisis de la razonabilidad del horario aducido por la trabajadora, el cual, en lo conducente, señaló que reclamaba 20 horas extras semanales, por laborar de las 7:00 a las 17:00 horas de lunes a sábado, con media hora variable en el interior de la fuente de trabajo.

Respecto a la naturaleza de las actividades desempeñadas, el operario adujo que se desempeñaba como "auxiliar de estancias".

Respecto a sus condiciones personales, se advierte que es del sexo femenino y que en audiencia de dos de julio de dos mil doce, al desahogar la confesional manifestó, entre otros aspectos, que tenía cuarenta y un años de edad, casada, instrucción escolar secundaria y con ocupación actual "hogar". (foja 96 vuelta)

En cuanto a la factibilidad de satisfacción de las necesidades fisiológicas, se tiene primeramente que de la jornada que adujo el actor laboraba, se desprende que en dicho supuesto trabajó diez horas al día (de lunes a sábado), de donde se infiere que contaban con catorce horas para descansar de lunes a sábado, pudiendo así reponer energías, y con treinta minutos diarios dentro de su jornada laboral para ingerir sus alimentos.

Aunado a que el actor contaba con un día de descanso a la semana (domingo), previo a una nueva semana de labores, para cubrir sus necesidades elementales y convivir con su familia.

Así, se desprende que contrario a lo expuesto por la quejosa, sí es razonable y, por ende, verosímil que la actora en el juicio natural haya prestado sus servicios dentro de la jornada extraordinaria que refirió.

En este orden de ideas, es factible considerar que es humanamente posible desempeñar las labores que indicó la operaria.

Cobra aplicación la jurisprudencia número II.T. J/3, sustentada por el entonces Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Segundo Circuito, visible en la Novena Época, página 864, Tomo XI, marzo de 2000 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice:

"HORAS EXTRAS, DEBE ATENDERSE A LA NATURALEZA DEL TRABAJO PARA CONSIDERARLAS O NO INVEROSÍMILES.-Si la responsable estima acreditada una jornada de labores excesiva, de la que resulta un promedio de varias horas de tiempo extraordinario por día, no puede considerarse inverosímil dicha jornada, pues resulta creíble que una persona, cuando por la naturaleza del trabajo que desempeña no requiere un esfuerzo físico o mental continuo, esté en posibilidad de soportar una jornada de entre doce y catorce horas diarias, máxime si toma sus alimentos dentro de la fuente de trabajo y cuenta con uno o dos días para descansar y reponer energías."

Por su parte, por lo que respecta a la tesis de rubro: "TIEMPO EXTRAORDINARIO, SU IMPRECISIÓN HACE IMPROCEDENTE LA CONDENA AL PAGO DE.", se le dice a la parte quejosa que la misma no es aplicable, en virtud de que, como ya se vio, la actora sí precisó tanto la jornada que laboró como el tiempo extraordinario que reclamaba; de ahí que no sea impreciso.

Por cuanto hace a la diversa de rubro: "HORAS EXTRAS. DEBEN PROBARSE DE MOMENTO A MOMENTO.", si bien la responsable fue dogmática al condenar a la ahora quejosa al pago de la prestación de mérito, toda vez que no señaló la prueba con la cual se acreditó la jornada de trabajo aducida por la actora; sin embargo, de la prueba de inspección que ofreció ésta, ante la falta de exhibición de documentos, se tuvo por presuntivamente cierto a través del inciso i), lo siguiente:

"...i) Que se desprende del registro de entradas y salidas de horario que ********** se le asignó un horario de labores de las 7:00 a las 17:00 horas de lunes a sábado de cada semana..."

En ese contexto, a través de la prueba de inspección se acreditó de "momento a momento" tanto la jornada señalada por la actora como el tiempo extraordinario.

Finalmente, respecto de la tesis de rubro: "HORAS EXTRAORDINARIAS. DEBEN ESTIMARSE COMO TALES, SÓLO LAS EXCEDENTES DE CUARENTA Y OCHO HORAS A LA SEMANA CUANDO ASÍ FUE PACTADO DE ACUERDO A LAS NECESIDADES DEL SERVICIO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).", no es aplicable en el caso, en virtud de que las partes no pactaron la jornada ni el tiempo extraordinario en los términos establecidos en la misma, por lo que no se puede actualizar la hipótesis ahí establecida.

Por otro lado, la parte quejosa señala que la responsable la condenó al pago de tiempo extraordinario con salario integrado, pero debió calcularse con salario base y citó la tesis del entonces Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Segundo Circuito, de rubro: "HORAS EXTRAS. PARA SU PAGO DEBE TOMARSE EN CUENTA EL SALARIO ÍNTEGRO QUE REGULAR Y ORDINARIAMENTE RECIBE EL SERVIDOR PÚBLICO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO)."

Es infundado lo anterior, porque precisamente de la tesis que citó la quejosa, se desprende que el artículo 64(11) de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos del Estado y Municipios, establece que las horas extras "se retribuirán con un cien por ciento más del sueldo que corresponda a las ordinarias"; y el diverso 71(12) del mismo ordenamiento, define al sueldo como "la retribución que la institución pública debe pagar al servidor público por los servicios prestados"; y si otras disposiciones de la misma ley hacen alusión expresa al "sueldo base", ello denota que distingue entre éste y el "sueldo"; por tanto, debe estarse al último mencionado para cuantificar las horas extras que debe considerarse, que es el integrado, por ser el que se recibe de manera sistemática y ordinaria.

Se apoya lo anterior, en la citada tesis II.T.235 L, de la Novena Época, registro digital: 186004, emitida por el entonces Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Segundo Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, septiembre de 2002, materia laboral, página 1375, de rubro y texto siguientes:

"HORAS EXTRAS. PARA SU PAGO DEBE TOMARSE EN CUENTA EL SALARIO ÍNTEGRO QUE REGULAR Y ORDINARIAMENTE RECIBE EL SERVIDOR PÚBLICO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).-El artículo 64 de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos del Estado y Municipios establece que las horas extras ‘se retribuirán con un cien por ciento más del sueldo que corresponda a las ordinarias’ y el diverso 71 del mismo ordenamiento define al sueldo como ‘la retribución que la institución pública debe pagar al servidor público por los servicios prestados’, y si otras disposiciones de la misma ley hacen alusión expresa al ‘sueldo base’, ello denota que distingue entre éste y el ‘sueldo’; luego entonces, debe estarse al último mencionado para cuantificar las horas extras y en ese entendido dividir entre quince, el total de la percepción quincenal que de manera sistemática y ordinaria recibe el trabajador. Ello, no obstante estar compuesto este último, además del rubro ‘sueldo’, por el de ‘otras percepciones’, porque es evidente (sobre todo cuando este último concepto supera al anterior), que éstas de igual manera le son entregadas al trabajador como retribución por sus servicios; tan es así que, cuando falta injustificadamente, también se le descuenta la parte proporcional correspondiente. En consecuencia, por equidad, deben ser consideradas para establecer el sueldo con el que se deben cuantificar las horas extras. Lo anterior no significa que estas últimas deban cuantificarse conforme al ‘salario integrado’, porque al margen de que en la legislación burocrática local no existe ese concepto y no opera la supletoriedad al respecto, aquél comprende, entre otros conceptos, el aguinaldo y la prima vacacional que, desde luego, no se le entregan al trabajador sistemática y ordinariamente cada quince días."

Asimismo, tiene aplicación, por el criterio que sustenta, la jurisprudencia 2a./J. 137/2009, de la Novena Época, registro digital: 166420, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, septiembre de 2009, materia laboral, página 598, de rubro y texto siguientes:

"HORAS EXTRAS. PARA SU CUANTIFICACIÓN DEBE SERVIR DE BASE EL SALARIO INTEGRADO POR SER EL QUE SE PAGA EN LA JORNADA ORDINARIA.-De la interpretación literal, histórica y sistemática de los artículos 67, que dispone que las horas extras se retribuirán con una cantidad igual a la que corresponda a cada una de las horas de la jornada, 68, 84 y 89 de la Ley Federal del Trabajo, se concluye que el salario que debe servir de base para calcular las horas extras, es el previsto en el referido artículo 84, el cual se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación entregada al trabajador por su trabajo, toda vez que el salario de la jornada normal es el que obtiene por las primeras 8 horas o las que correspondan a su jornada habitual, la cual resulta de dividir el salario semanal, quincenal o mensual entre tantos días como corresponda, lo que implica que el salario regular es el previsto en el artículo 84, el cual es válido para todos los días de trabajo, entiéndase todas las jornadas de la semana o del mes y no solamente para efectos indemnizatorios, precisamente porque es el que recibe por todos y cada uno de los días, inclusive los de descanso, pues tiene derecho a un día sin trabajar pagado igual que los trabajados, sin que lo anterior signifique que esta remuneración deba cuantificarse con otros conceptos, como el aguinaldo o la prima vacacional que, desde luego, no se entregan al trabajador sistemática y ordinariamente cada quince días o cada semana, sino con aquellas percepciones que tienen como fin retribuir las horas normales de trabajo."

En consecuencia, no es aplicable la diversa tesis que citó la quejosa, de rubro: "HORAS EXTRAORDINARIAS. SU PAGO DEBE CALCULARSE CON EL SALARIO BASE U ORDINARIO QUE EL TRABAJADOR RECIBIÓ COMO CONTRAPRESTACIÓN A SU TRABAJO.", porque implícitamente quedó superada precisamente por la anterior jurisprudencia.

Finalmente, la parte quejosa en su concepto de violación 5.7, aduce que la responsable condenó de manera errónea a la inscripción en el ISSEMYM, ya que debía considerarse como el pago de aportaciones al mismo, y por tratarse de una prestación de carácter administrativo y no de un derecho del trabajo, su reclamación no procedía en la vía laboral, por lo que la responsable debió dejar a salvo los derechos de la actora para que los hiciera valer en su oportunidad y ante la autoridad administrativa correspondiente; y citó la tesis de rubro: "INSCRIPCIÓN AL ISSEMYM Y PAGO DE APORTACIONES AL MISMO. SON PRESTACIONES QUE DEBEN RECLAMARSE ANTE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA."

Es inoperante dicho argumento, porque la determinación de la responsable de condenar al pago a la inscripción al régimen de seguridad social, fue en cumplimiento de la ejecutoria de amparo dictada por este órgano colegiado en el DT. **********, promovido por la ahora tercero interesada, en la que se le otorgó el amparo, para que, entre otros efectos, eliminara la consideración por la que había dejado a salvo los derechos de la actora en relación con dicha inscripción, porque la misma era derivada de la relación de trabajo, por lo que era de carácter laboral y los tribunales laborales resultaban competentes para conocer de esos conflictos.

Por tanto, la responsable al resolver como lo hizo, no lo hizo con plenitud de jurisdicción, sino en acatamiento de una sentencia en la que se concedió el amparo, por tanto, no existe la posibilidad de una impugnación posterior, pues lo contrario equivaldría a pasar por alto lo dispuesto por el artículo 61, fracción VI, de la Ley de Amparo, e iría en contra de la institución que otorga seguridad jurídica a los justiciables. Es aplicable la anteriormente citada jurisprudencia IV.2o. J/48, de rubro: "CONCEPTOS DE VIOLACIÓN INOPERANTES. LO SON LOS QUE ATACAN LAS CONSIDERACIONES EMITIDAS EN CUMPLIMIENTO DE EJECUTORIA ANTERIOR."

En consecuencia, procede conceder el amparo solicitado, para el efecto de que la autoridad responsable deje insubsistente el acto reclamado y dicte otro, en el que atendiendo a las consideraciones vertidas en la presente ejecutoria:

1. Condene al pago de la prima de antigüedad con base en la cantidad de $********** (dos salarios mínimos generales); y,