Suprema Corte de Justicia de la Nación

AMPARO EN REVISIÓN 63/2024

Fecha: 09-Jul-2025

CAPITULO V

De las actas de nacimiento

Artículo 40. - La declaración de nacimiento se hará por el padre, por la madre o ambos, o por persona distinta, en los casos previstos por la ley, dentro de los ciento ochenta días siguientes a éste.

Para el acto registral deberá ser presentada la persona a quien se deba registrar ante el oficial del Registro Civil, y en los casos que circunstancialmente sea necesario, éste acudirá al lugar en que se encuentre aquella. Cuando sea por motivos de salud o causa que comprometa la integridad de la persona a registrar, el oficial del Registro Civil se abstendrá de cobrar cantidad alguna por cualquier concepto.

La Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, con la representación en suplencia, solicitará la expedición de acta de nacimiento en caso de registro extemporáneo y en caso de niñas, niños y adolescentes de padres desconocidos o de persona que ejerza la representación originaria.

Artículo 41.- Los profesionales de la medicina, paramédicos o parteras que hubieren asistido el alumbramiento, deberán extender dentro de los seis días siguientes y en forma gratuita, constancia única de nacimiento expedida y autorizada por la Secretaría de Salud, anotando el nombre y huella digital de la madre, número de orden que ocupa ese parto; así como huella digital, día, hora y lugar de nacimiento, sexo, peso y demás características de los recién nacidos, que pudieran servir de identificación.

Para llevar a cabo el registro de un nacimiento, el Oficial del Registro Civil exigirá la identificación oficial de los padres o en su caso, del padre o la madre según quien comparezca al registro, y la constancia única de nacimiento, debiendo cancelar esta última una vez levantado el registro para evitar la duplicidad del mismo.

Cuando no se de asistencia profesional durante el parto, para registrar el nacimiento se requiere, información rendida y apoyada por dos testigos vecinos o conocidos de la madre que sepan y les conste la gravidez y fecha de nacimiento, cuya declaración se efectuará ante el Oficial del Registro Civil, Presidente Municipal, Servidor Público responsable del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia en la localidad o del Ministerio Público, quienes tendrán la obligación de cerciorarse de la veracidad de la información ante ellos vertida.

Artículo 42 .- El acta de nacimiento contendrá: lugar y fecha de registro; el año, mes, día, hora y lugar de nacimiento, sexo del registrado, el nombre que se le ponga y los apellidos que le correspondan; la expresión de si es presentado vivo o muerto; su impresión digital si está vivo, así como la Clave Única del Registro Nacional de Población respectiva, y el nombre, edad, domicilio, origen y nacionalidad de los padres , salvo lo dispuesto en el artículo siguiente; nombre, domicilio y nacionalidad de los abuelos paternos y maternos; el nombre, edad, domicilio y nacionalidad de los testigos, que deberán ser dos.

Si el registro lo realiza una persona distinta a los padres, deberá cumplimentar lo dispuesto en el artículo 27 de esta ley.

En caso de tratarse de una persona huérfana de padre y madre, quien comparezca al registro, deberá de presentar las constancias de nacimiento de la persona a registrar, así como las actas de defunción de los padres.

Si se tratara de madre soltera y esta falleciere, sólo se presentarán las constancias de nacimiento de la persona a registrar y de defunción de la madre, o denuncia, queja o reporte de desaparición, según corresponda.

Artículo 43. - Cuando sólo uno de los cónyuges presente al infante y exhiba copia certificada del acta de su matrimonio, se asentarán como sus progenitores los nombres de los cónyuges que aparezcan en el acta de matrimonio, de la que se deducirán los demás datos accidentales.

Cuando no se presente copia certificada o extracto del acta de matrimonio o no ocurran ambos progenitores, sólo se asentará el nombre del padre o de la madre, cuando éste lo solicite por sí o por apoderado.

Los abuelos maternos o los familiares más próximos podrán efectuar el registro de un nacimiento cuando la madre hubiese fallecido o esté desaparecida y no fuere casada.

Los abuelos paternos o los familiares más próximos podrán efectuar el registro de un nacimiento cuando el padre hubiese fallecido o esté desaparecido, no fuere casado y que por alguna circunstancia justificada la madre no se presente al registro.

Podrá efectuar el registro de su hijo, el padre que en compañía de los abuelos maternos o los familiares más próximos o dos testigos que declaren la relación efectiva que existió entre el padre y la madre fallecida o desaparecida.

En caso de fallecimiento del padre o por encontrarse desaparecido, la madre podrá efectuar el registro de su hijo en compañía de los abuelos paternos o familiares más próximos o dos testigos que declaren la relación efectiva que existió entre la madre y el padre fallecido o desaparecido.

En relación a los últimos cuatro párrafos de este artículo, se deberá de presentar la constancia de nacimiento de la persona a registrar, así como el acta de defunción o la denuncia, queja, o reporte de desaparición de los padres, según corresponda.

Los artículos impugnados regulan diversas instituciones jurídicas y procedimientos de carácter civil; en particular, los relativos a: la filiación, el matrimonio, el estado civil, el nombre, la adopción, la patria potestad, los derechos de niños, niñas y adolescentes; y la expedición de actas de nacimiento.
Al respecto, contrario a lo que afirma la parte recurrente, esta Primera Sala estima que los preceptos normativos impugnados no configuran un sistema normativo en los términos indicados por la parte quejosa en su demanda de amparo.
De conformidad con la tesis de Jurisprudencia 2a./J. 100/2018 de rubro “ AMPARO CONTRA LEYES. PARA IMPUGNARLAS COMO SISTEMA NORMATIVO ES NECESARIO QUE CONSTITUYAN UNA VERDADERA UNIDAD ”, de la Segunda Sala de este Alto Tribunal, y que esta Primera Sala comparte, en vía de amparo pueden reclamarse disposiciones legales que guarden una íntima relación entre sí, aun cuando el quejoso sólo acredite el acto de aplicación de una de ellas o que se ubique en el supuesto jurídico de una sola, que lo legitima para controvertirlas de manera conjunta como un sistema normativo, al irrogarle un menoscabo en su esfera jurídica.
Sin embargo, dicha prerrogativa de impugnación de normas desde su sola vigencia o por virtud de un acto de aplicación de alguna de ellas requiere que en su conjunto formen una verdadera unidad normativa; de modo que, si se declara la inconstitucionalidad de una, se afecte a las demás en su sentido, alcance o aplicación.
Por tanto, no cualquier norma puede integrar junto con otras un sistema impugnable a partir del juicio de amparo, ya que deben tener una relación directa entre sí, casi indisociable en cuanto a la materia, tema, objeto, causa, principio o fuente; de ahí que no pueda integrarse o abarcar normas que sólo hacen una mera referencia, mención o correlación con otras, sino que deban guardar correspondencia entre ellas, porque precisamente a partir de esa relación estrecha el particular puede controvertir disposiciones generales aunque no hayan sido aplicadas en su perjuicio, siendo heteroaplicativas, o desde su sola vigencia, las autoaplicativas.
En efecto, esta Primera Sala estima que, si bien todos los artículos abordan temas de derecho civil o familiar; y, además existen menciones cruzadas entre esas normas; lo cierto es que los artículos impugnados no pueden ser considerados como un sistema normativo en los términos descritos por la jurisprudencia recién expuesta.
Ello, puesto que cada una de las disposiciones normativas regula instituciones distintas con finalidades jurídicas específicas y autónomas , como el nombre, el estado civil, el matrimonio, la filiación, la adopción, el parentesco, la patria potestad y los derechos de la niñez. Cada figura obedece a una lógica normativa propia, lo cual impide que puedan ser tratadas como un bloque normativo único con efectos concatenados.
En este sentido, las disposiciones jurídicas impugnadas se aplican en contextos jurídicos diferenciados, activándose bajo supuestos normativos distintos. Por ejemplo, las normas relativas a la determinación del nombre ( artículo 61 ) operan al momento del registro del nacimiento, sin importar si existe filiación de por medio. Por su parte, las normas sobre la presunción de paternidad ( artículo 456 ) sólo aplican dentro del matrimonio; y, las relativas a la adopción ( artículos 520 y siguientes ) exigen resolución judicial y un procedimiento completamente distinto.
No existe, por tanto, un vínculo normativo necesario o indispensable entre ellas que justifique su impugnación conjunta en un amparo indirecto como un solo sistema normativo.
Además, cada disposición se rige por principios constitucionales y criterios de interpretación propios, como identidad, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, interés superior del menor, presunción legal de filiación, etc. Esto confirma que no existe una correspondencia estrecha o una interdependencia normativa tal que permita sostener que forman una unidad jurídica.
Finalmente, debe subrayarse que la invalidez o declaratoria de inconstitucionalidad de una de estas normas no necesariamente afectaría el sentido, validez, ni aplicación de las demás, lo que contribuye a desvirtuar la posibilidad de que, en este caso, se impugnen como un sistema normativo.
En atención a lo anterior, esta Primera Sala estima que no puede considerarse a las normas impugnadas como un sistema normativo , sino que, por el contrario, se tendrá que hacer una valoración independiente de las mismas para evaluar si se constituyen como un impedimento para que los quejosos registren a los menores de edad en los términos planteados en la demanda de amparo y en el recurso de revisión.
Al respecto, este Alto Tribunal advierte que algunas de las normas impugnadas , aunque fueron invocadas por la Oficial del Registro Civil responsable como fundamento para negar el registro de los menores en los términos solicitados por los quejosos, no generan por sí mismas un perjuicio concreto a su esfera jurídica , toda vez que no existe una lectura o interpretación de dichas disposiciones que pueda configurarse como un obstáculo normativo para el registro de menores nacidos mediante la técnica de gestación sustituta.
Lo anterior, a juicio de esta Primera Sala, sucede en lo relativo a la impugnación de los artículos 81, 258, 259, 456, 472, 473, 492, 519, 527, 568, 569, 571, y 578 del Código Civil del Estado de Jalisco , así como 1, 30 y 31 de la Ley del Registro Civil de la mencionada entidad federativa.
En efecto, esta Primera Sala advierte que el artículo 81 regula lo relativo al estado civil de las personas. Por su parte, los artículos 258 y 259 contienen disposiciones generales relacionadas con el matrimonio .
Ninguno de estos preceptos hace referencia a los medios por los cuales puede establecerse la filiación, ni al levantamiento de actas de nacimiento por parte del Registro Civil, por lo que no representan un obstáculo para la obtención de la autorización pretendida.
Los artículos 456, 472 y 473 regulan la presunción de paternidad en el matrimonio y los medios legales para acreditar la filiación de los hijos nacidos en dicho contexto.
Al respecto, el reconocimiento de un menor de edad nacido mediante gestación sustituta no depende de la existencia de un vínculo matrimonial, de manera que los referidos artículos tampoco se constituyen como una barrera para la obtención del acta correspondiente.
El artículo 519 hace referencia a los derechos que tiene el hijo reconocido por el padre o la madre , lo cual, en principio, no guarda una relación directa con la problemática jurídica planteada en el presente asunto.
Luego, el artículo 527 hace referencia a procesos de adopción , en un proceder que, por sí mismo, no impediría el registro de menores nacidos a partir de técnicas de reproducción asistida; y, concretamente, de procesos de gestación sustituta o subrogada.
Los artículos 568, 569 y 571 aluden a los derechos de niñas, niños y adolescentes , disposiciones que, si bien deben ser observadas para la adecuada resolución del presente asunto, no implican por sí mismas una restricción para el registro de menores en los términos solicitados por los quejosos.
Finalmente, los artículos 1, 30 y 31 de la Ley del Registro Civil en cita regulan aspectos administrativos y procedimentales del funcionamiento del Registro Civil , sin incidir en la determinación de relaciones de filiación.
En ese sentido, ante la falta de perjuicio directo a los quejosos, en tanto los artículos citados no obstaculizan la autorización pretendida que será objeto de este amparo, debe considerarse que el planteamiento dirigido a demostrar la inconstitucionalidad de las mismas resulta INOPERANTE .
No obstante, esta Primera Sala advierte que, respecto de la impugnación de los artículos 61, 84, 423, 424, 491, 496, 500, 520, 539 y 581 del Código Civil del Estado de Jalisco , así como de los artículos 23, 40, 41, 42 y 43 de la Ley del Registro Civil de la misma entidad, sí es posible identificar una lectura o interpretación normativa que podría operar como un obstáculo para el registro de menores nacidos mediante técnicas de gestación subrogada , sea a partir del reconocimiento de hijos o de la adopción plena en casos de concubinato, por ejemplo.
En consecuencia, esta Suprema Corte procederá al análisis de constitucionalidad de dichas disposiciones para determinar si efectivamente se constituyen como un impedimento para lograr el fin pretendido por los recurrentes.
Al respecto, antes de proceder al análisis de constitucionalidad tanto de las normas mencionadas como del oficio cuestionado, esta Primera Sala considera que, con el fin de estar en condiciones de realizar el examen de constitucionalidad mencionado, resulta necesario exponer el parámetro de control de regularidad constitucional constituido por los derechos involucrados en el presente asunto, así como un marco doctrinal y jurisprudencial respecto de la técnica de reproducción asistida utilizada en el presente caso.

VII.3.a. Principio de interés superior de la niñez

El interés superior de la niñez es un principio de rango constitucional implícito en la regulación de los derechos de los menores previstos en el artículo 4 de la Carta Magna.
Esta interpretación encuentra respaldo en un argumento teleológico: en el dictamen de la reforma constitucional que dio lugar al actual texto del artículo 4 , se reconoce expresamente que uno de los objetivos del órgano reformador de la Constitución era adecuar el marco normativo interno a los compromisos internacionales contraídos por nuestro país en materia de protección de los derechos del niño .
En este sentido, el interés superior de la niñez es uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos de la niñez. No sólo es mencionado expresamente en varios instrumentos, sino que es constantemente invocado por los órganos internacionales encargados de aplicar esas normas.
El artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que en cualquier medida que tomen las autoridades estatales deben tener en cuenta de forma primordial el interés superior del niño. Los artículos 9, 18, 20, 21, 37 y 40 también mencionan expresamente este principio.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el interés superior de la niñez es un “ punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades ” .
Dicho Tribunal internacional ha dicho también que se trata de un criterio al que “han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos ” .
Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que “ el principio del interés superior del niño se aplica a todas las medidas que afecten a los niños y exige medidas activas, tanto para proteger sus derechos y promover su supervivencia, crecimiento y bienestar, como para apoyar y asistir a los padres y otras personas que tengan responsabilidad cotidiana de la realización de los derechos del niño” .
En el ámbito interno, puede interpretarse que también el legislador ordinario ha entendido que el interés superior es un principio que está implícito en la regulación constitucional de los derechos de la niñez.
Este principio es reconocido expresamente en la legislación encargada de desarrollar los derechos contemplados en el artículo 4° constitucional : la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes . De acuerdo con el artículo 3° de esta ley, el interés superior es uno de los principios rectores de los derechos de la niñez. También se encuentran menciones expresas a este principio en los artículos 4, 24 y 45 de esta misma ley.
Esta Suprema Corte ha reconocido en varios precedentes la importancia del principio del interés superior en la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con los derechos de la niñez .
En este sentido, se ha destacado la importancia de tomar en cuenta el interés superior de la niñez que implica entre otras cosas tomar en cuenta aspectos relativos a garantizar y proteger su desarrollo; y, el ejercicio pleno de sus derechos, como criterios rectores para la elaboración de normas y aplicación en todos los órdenes relativos a la vida de las niñas y los niños, de conformidad con lo establecido en el texto constitucional y la Convención sobre los Derechos del Niño .
La idea de que el interés superior de la niñez es un principio normativo implícito en la regulación constitucional de los derechos de los menores tampoco es extraña a este Alto Tribunal. Esta interpretación ha sido apoyada por esta Suprema Corte al sostener que “en términos de los artículos 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño ; y, 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes , los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos .
De acuerdo con todo lo anterior, el interés superior de la niñez es un principio que desempeña un papel muy relevante en el derecho internacional, es recogido expresamente en disposiciones internas como un principio rector de los derechos de las niñas y niños y ha sido derivado del texto del artículo 4° constitucional en otros precedentes de esta Suprema Corte. Así, puede decirse entonces que existen buenas razones para considerar que el principio del interés superior de la niñez se encuentra implícito en la regulación de los derechos de los menores prevista en el artículo 4° de la Constitución.
Una vez establecida la premisa anterior, lo que procede ahora es explicar la función que cumple el interés superior del menor en nuestro ordenamiento jurídico.
El interés superior de la niñez tiene tanto una función justificativa como directiva . Por un lado, sirve para justificar todos los derechos que tiene como objeto la protección de la niñez. Por otro lado, constituye un criterio orientador de toda producción normativa, entendida en sentido amplio y relacionada con los derechos de los niños y niñas, lo que incluye no solo la interpretación y aplicación del derecho por parte de los jueces, sino también todas las medidas emprendidas por el legislador, así como las políticas públicas, programas y acciones específicas llevadas a cabo por las autoridades administrativas.
En definitiva, el principio del interés superior de la niñez debe informar todos los ámbitos de la actividad estatal que estén relacionados directa o indirectamente con los menores.
En esta línea, esta Suprema Corte ha sostenido que “el principio del interés superior de la infancia junto con el derecho de prioridad, implican que las políticas, acciones y toma de decisiones del Estado relacionadas con los menores de 18 años deben buscar el beneficio directo del infante y del adolescente a quienes van dirigidas, y que las instituciones de bienestar social, públicas y privadas, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, al actuar en sus respectivos ámbitos, otorguen prioridad a los temas relacionados con dichos menores ”
En sentido similar se ha pronunciado el Comité de los Derechos del Niño , al señalar que “ todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente ” .
En el ámbito jurisdiccional, el interés superior es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño o niña en un caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor de edad . Este principio ordena la realización de una interpretación sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión, tome en cuenta los deberes de protección de los menores de edad y los derechos especiales de éstos previstos en la Constitución, tratados internacionales y leyes de protección de la niñez.
Cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten derechos de los menores de edad, el interés superior de la niñez demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión.
La mayor exigencia en el examen de la constitucionalidad de esas medidas también se deriva de la especial protección de la que son objeto los menores de edad en la Constitución. Sobre el contenido y alcance del principio del interés superior de la niñez, conviene destacar lo considerado por esta Primera Sala , al fallarse el amparo en revisión 386/2021 :

“38. El carácter preponderante de los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes es un mandato expreso de la Constitución Política del país. Así, se establece en su artículo 4º, que en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y se cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos.

39. Bajo ese contenido, al resolverse la acción de inconstitucionalidad 39/2015 , el Pleno de esta Suprema Corte consideró que el interés superior de la niñez es un principio de rango constitucional y uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos de las personas menores de edad.

40. El mismo principio se recoge expresamente en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que dispone que el interés superior de la infancia debe atenderse como una consideración primordial, en todas las medidas concernientes a las personas menores de edad que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos.

41. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el interés superior de la niñez es un “punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades”, por lo que ha sostenido que se trata de un criterio al que deben ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad para proteger, promover y preservar los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes .

42. Por su parte, el Comité para los Derechos del Niño ha señalado que “el principio del interés superior del niño se aplica a todas las medidas que afecten a los niños y exige medidas activas, tanto para proteger sus derechos y promover su supervivencia, crecimiento y bienestar como para apoyar y asistir a los padres y a otras personas que tengan la responsabilidad cotidiana de la realización de sus derechos”.

43. Por lo tanto, el interés superior de la niñez debe prevalecer en cualquier contienda judicial donde se vean involucrados sus derechos. Esta Suprema Corte ha reconocido, en varios precedentes, que el principio de interés superior de la niñez implica, entre otras cuestiones, tomar en cuenta aspectos relativos a garantizar y proteger su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos, como criterios rectores para la elaboración de las normas y para su aplicación en todos los órdenes relativos a la vida de las niñas y de los niños.

44. De esos criterios, por su aplicabilidad al presente caso, destacan los siguientes:

En cuanto a la interpretación sistemática respecto de cualquier norma jurídica cuando tenga que aplicarse o pueda afectar los intereses de algún niño, niña o adolescente, está la jurisprudencia 1a./J. 18/2014 (10a.), de rubro: “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. FUNCIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL”.
Respecto a que las personas juzgadoras deben realizar un escrutinio estricto al analizar la constitucionalidad de normas, o bien, aplicarlas, cuando se vinculen con los derechos de los niños, niñas y adolescentes, destaca la jurisprudencia P./J. 7/2016 (10a.), de rubro: “INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO CUANDO SE AFECTEN SUS INTERESES”.
Sobre la procedencia de la suplencia de la queja en toda su amplitud, sin que obste la naturaleza de los derechos cuestionados ni el carácter del promovente, tratándose de niñas, niños y adolescentes, destaca la antes citada jurisprudencia 1a./J. 191/2005, de rubro: “MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE”.

45. Así, el interés superior de la infancia se proyecta en tres dimensiones: a) como derecho sustantivo , en cuanto a que el interés referido sea consideración primordial y se tenga en cuenta al sopesar distintos intereses; b) como principio jurídico interpretativo aplicable a las normas y a los actos que tengan injerencia respecto de sus derechos; y c), como norma de procedimiento , conforme a la cual, siempre que se tome una decisión que afecte los intereses de uno o más personas menores de edad, deberá incluirse en el proceso de decisión, una estimación de las posibles repercusiones en ellos .

46. El interés superior de la niñez implica que las decisiones judiciales que se adoptan en torno a los derechos de las personas menor de edad deben buscar siempre su mayor beneficio; por ende, dicho interés no puede establecerse con carácter general y de forma abstracta, en tanto que las relaciones familiares son extraordinariamente complejas y variadas . En ese sentido, la persona juzgadora debe valorar las circunstancias especiales que concurran en cada caso para determinar qué es lo mejor para la niña o el niño involucrado .

47. Así pues, el principio de interés superior otorga a la niñez y a la adolescencia un trato preferente por su carácter jurídico de sujeto bajo especial protección. Sin embargo, su significado material, únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso.

Adicionalmente, el Comité de los Derechos del Niño y esta Suprema Corte han determinado que el interés superior de la niñez se proyecta en tres dimensiones: a) como derecho sustantivo , en cuanto a que el interés referido sea consideración primordial y se tenga en cuenta al sopesar distintos intereses; b) como principio jurídico interpretativo , aplicable a las normas y a los actos que tengan injerencia respecto de sus derechos; y c) como una norma de procedimiento , conforme al cual, siempre que se tome una decisión que afecte los intereses de uno o más personas menores de edad, deberá incluirse en el proceso de decisión, una estimación de las posibles repercusiones en ellos . Las dimensiones anteriores son aplicables a los contratos de gestación subrogada o sustituta para el interés superior del niño que pueda nacer del contrato.
Así, en aquellas jurisdicciones en que éste se encuentre permitido, el mismo, cuando menos, deben considerarse los siguientes aspectos:
El interés superior de la niñez como derecho sustantivo debe estar garantizado en el contrato de gestación , por lo que las cláusulas no pueden ser contrarias a este derecho .
Las autoridades encargadas de revisar un contrato de gestación o de resolver cualquier controversia relacionada con el contrato deben interpretarlo a la luz del interés superior de la niñez.
Las autoridades encargadas de revisar un contrato de gestación deberán estimar las repercusiones que dicho contrato puede tener en el interés superior de la niñez ; y, en caso de que el contrato vulnere este interés, no se podrá aprobar el contrato y, en su caso, deberá de ordenarse su modificación . Cuando no exista una revisión previa del contrato , pero ya haya nacido el niño; y, las autoridades tengan que resolver sobre su filiación o su registro en el Registro Civil (como en el presente caso), deberán estimarse las consecuencias de la decisión en el interés superior del niño involucrado; y, en su caso, establecerse las restituciones o reparaciones pertinentes .
El interés superior del niño debe analizarse en cada caso concreto y no son admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia .
Finalmente, esta Sala destaca que el sexto principio de los Principios para la protección de los derechos de las niñas y niños nacidos por subrogación (Principios de Verona), establece que el interés superior del niño debe ser la consideración principal en todas las decisiones relacionadas con la filiación legal y la responsabilidad parental de los niños nacidos mediante gestación subrogada .
Incluso, en esa línea es relevante el artículo 571 del Código Civil del Estado de Jalisco ; que, en sus fracciones I y I, dispone que los derechos de la niñez sean preferentes sobre cualquier otro derecho ; y, que el derecho de los adultos no condiciona el ejercicio de los derechos de la niñez.

VII.3.b. Derecho a la no discriminación

Todos los niños tienen derecho a no ser discriminados por ningún motivo . El derecho a la no discriminación puede aplicar en distintos ámbitos que giran en torno al contrato de gestación .
En este caso, es relevante establecer que los padres y madres intencionales tienen prohibido discriminar al niño nacido o por nacer por cualquier razón, incluido el sexo, estado de salud, características genéticas o discapacidad .
Por lo tanto, cualquier cláusula que pueda incidir en este aspecto, y directa o indirectamente, permita a los padres intencionales discriminar al niño por nacer, será violatoria del derecho a la no discriminación y no será admisible.
Si bien el avance de la ciencia y de las técnicas de reproducción asistida permiten que las familias encuentren nuevas formas para procrear, las personas no tienen el derecho a tener un hijo con determinadas características físicas, genéticas, biológicas o cognitivas.
Si bien el Código Civil de Jalisco no regula el acceso de las personas a la gestación subrogada o sustituta como una técnica de reproducción asistida para lograr la procreación, esto no significa que los padres intencionales puedan valerse de esta técnica para procrear un determinado “tipo” de hijo con ciertas características; y, en caso de que no se cumplan las expectativas sobre el niño, puedan abandonar el acuerdo junto con la gestante, quien no tiene por qué hacerse cargo de un menor de edad que no desea criar .
Por ejemplo, en México se documentó un caso en donde una pareja se negó a hacerse cargo del niño nacido de un contrato de gestación subrogada después de que éste naciera de forma prematura y con complicaciones respiratorias y de circulación.
La gestante registró al niño como su hijo y lo integró a su familia. Sin embargo, casi dos años después del nacimiento, uno de los contratantes regresó con la gestante y la obligó a que le entregara al niño .
De manera similar, los medios internacionales publicaron un caso en donde una pareja australiana contrató a una gestante tailandesa para un contrato de gestación subrogada.
Después de dar a luz a dos mellizos, uno nació con síndrome de down y la pareja se negó a llevarse a ese hijo, mientras que sí se llevaron a su hermana .
Estos casos ejemplifican la discriminación que pueden cometer los padres intencionales en contra de los niños por motivos de salud y discapacidad.
En ese sentido, el Estado no puede admitir ninguna cláusula que tenga por objeto procrear un determinado tipo de hijo para los padres intencionales, o que les permita abandonar el contrato o al niño en caso de que no cumpla con sus expectativas .
En cambio, en los contratos de gestación subrogada, se debe procurar que se adopten cláusulas que salvaguarden al producto de la gestación y al niño nacido en contra de actos de discriminación por cualquier motivo; y, en particular, en contra de actos de discriminación que puedan cometer los padres intencionales .

VII.3.c. Derecho a la identidad

El artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra el derecho de las personas a la identidad y a ser registradas de manera inmediata a su nacimiento.
Por su parte, el diverso dispositivo 19, fracción I de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes , dispone que las niñas, niños y adolescentes desde su nacimiento tienen, entre otros derechos, a ser inscritos en el Registro Civil respectivo de forma inmediata y gratuita .
Derecho, que se ve reforzado con la protección que al respecto le otorgan los numerales 7.1 y 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño , que estatuyen el derecho del niño a conocer a sus padres en la medida de lo posible ( identidad biológica ) y el deber de respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas.
Este Alto Tribunal ya se ha pronunciado respecto al derecho de la identidad de las niñas y niños .
Al respecto, esta Suprema Corte ha interpretado que el derecho a la identidad es de rango constitucional, compuesto a su vez por el derecho a tener un nombre, una nacionalidad y una filiación, el cual, no sólo consiste en la posibilidad de que el menor tenga información sobre su origen genético y la identidad de sus padres , sino a tener una nacionalidad y a que sus ascendientes satisfagan sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Asimismo, ha establecido que el derecho a la identidad parte del supuesto de que el menor conozca su origen biológico y mantenga sus relaciones con sus padres biológicos contribuye a un menor desarrollo integral de éste y a promover su interés superior.
Por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que el derecho a la identidad no se encuentra expresamente previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos , sino que su contenido se desprende de las circunstancias de cada caso concreto y de los artículos 17 y 18 , que prevén el derecho a la protección a la familia y el derecho al nombre, respectivamente, en relación con el artículo 1° del Pacto de San José.
En relación con la niñez, este derecho se prevé en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño. En ellos, se establece que tienen derecho a un nombre, nacionalidad, a ser inscrito de manera inmediata a su nacimiento y en la medida de lo posible conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos .
Ahora, al resolver la contradicción de tesis 430/2013 , este Máximo Tribunal identificó, de manera ejemplificativa y no limitativa, los siguientes principios rectores en relación con la determinación de la filiación: la no discriminación entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio; la verdad biológica; la incompatibilidad entre filiaciones contrapuestas; y, de manera preeminente, la protección del interés del hijo .
Pese a que la verdad biológica fue reconocida como uno de los principios, esta Primera Sala también ha señalado que la coincidencia entre filiación biológica y filiación legal no siempre es posible , ya sea por supuestos de hecho o porque en el caso deben prevalecer otros intereses que son jurídicamente más relevantes.
Por ejemplo, en el amparo en revisión 553/2018 reconoció la posibilidad de registrar como progenitor al cónyuge que no aportó material genético, pero manifestó su voluntad procreacional , en vez del nombre de la gestante subrogada . Criterio similar sostuvo esta Primera Sala al resolver en el amparo en revisión 852/2017 .
Ahora bien, al fallarse el amparo en revisión 386/2021 , esta Primera Sala también desarrolló un parámetro de regularidad constitucional de los derechos a la identidad y a la filiación de las niñas y de los niños :

48 . El derecho humano a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad . Así, la identidad personal es un derecho íntimamente ligado a la persona en su individualidad específica y en su vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicha persona con las demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social.

49. La identidad de una persona se construye a través de múltiples factores psíquicos y sociales, por lo que la imagen propia de la persona se determina, en buena medida, por el conocimiento de sus orígenes biológicos, los cuales son de gran trascendencia tanto desde el punto de vista psicológico como del jurídico.

50. Sobre dicho derecho humano, en relación con la infancia, esta Suprema Corte, con base en los artículos 4º de la Constitución Política del país , 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño , ha enfatizado en diversos precedentes que el derecho a la identidad respecto de una niña, un niño o un adolescente reconoce en su núcleo esencial otros derechos específicos, destacadamente el relativo a tener un nombre, a tener un registro de nacimiento, a conocer la propia historia filial en sus orígenes genéticos cuando ello es posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad, a la filiación y a los derechos emanados de ella, como son los alimentarios y los sucesorios.

51. En concordancia con lo anterior, en la resolución de la contradicción de tesis 430/2013 , esta Primera Sala estableció que el derecho de identidad de las personas menores de edad se integra a su vez por varios derechos; entre ellos, el relativo a conocer la verdad sobre su procedencia biológica .

52. Además, en ese precedente se señaló que el Estado debe reconocer el derecho de la niña, del niño y del adolescente para lograr el estado de familia que corresponda con su relación consanguínea, pues es un derecho del hijo o de la hija tener la filiación que le corresponde y no una mera facultad de los padres hacerlo posible, por ello, esta Sala señaló que la tendencia debe ser que la filiación jurídica coincida con la filiación biológica, siempre y cuando esto sea coincidente con el interés superior de la niñez.

53. Así pues, aquí debe precisarse que el derecho a la identidad se dota de contenido, entre otras hipótesis, en el momento en que se determina la filiación de una persona.

54. La filiación se entiende como el vínculo jurídico que existe entre dos personas en la que una se identifica como descendiente de la otra, y puede darse como una consecuencia de hechos biológicos, pero también de actos o hechos jurídicos.

55. Así, la filiación es un derecho fundamental y uno de los atributos de la personalidad que se encuentra indisolublemente ligada al nombre, al estado civil de las personas, al reconocimiento de su personalidad jurídica, de su nacionalidad, etcétera; de manera que ese derecho a la filiación es una vertiente o un derecho específico derivado del derecho general a la identidad.

56. Tradicionalmente, se ha clasificado a la filiación de la siguiente manera:

a) Filiación matrimonial , que se refiere al vínculo que supone que el padre y la madre son casados y que el hijo fue concebido entre ellos durante el matrimonio, es decir, si en el momento de la concepción existe matrimonio entre los padres, la filiación del hijo o de la hija respecto del padre, goza de una presunción legal.

b) Filiación natural , que presupone que no hay un vínculo matrimonial entre el padre y la madre, por lo que el hijo nace fuera de matrimonio y la filiación con la madre se genera por el hecho del nacimiento, mientras que, respecto del padre, la filiación tendrá que establecerse mediante un reconocimiento voluntario que haga este ante el oficial del registro civil en el acta de nacimiento o por sentencia judicial que declare la paternidad.

c) Filiación civil , que se constituye a través de la adopción, entendida como el estado jurídico mediante el cual se confiere a la persona adoptada la situación de hija del o de los adoptantes, y a éstos, los deberes y derechos de la relación paterno-filial.

57. Sin embargo, esta Suprema Corte ha reconocido, con el paso del tiempo, cambios en la concepción tradicional de la filiación, al tener en cuenta que la evolución de la sociedad requiere que las instituciones jurídicas se adapten a la realidad.

58. Así, en materia de filiación se reconoce la existencia de principios rectores entre los que se encuentran, de manera ejemplificativa y no limitativa, la no discriminación entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, la verdad biológica, la incompatibilidad entre filiaciones contrapuestas y, de manera preeminente, la protección del interés del hijo.

59. Ahora bien, como se mencionó en párrafos anteriores, de los derechos a la identidad y a la filiación se desprende el relativo a tener un nombre y un registro inmediato al nacimiento.

60. Al respecto, la Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes establece, en la fracción I, de su artículo 19, que los niños y las niñas, desde su nacimiento, tienen derecho a contar con el nombre y con los apellidos que les correspondan, así como a ser inscritos en el Registro Civil respectivo de forma inmediata y gratuita , y a que se les expida en forma ágil y sin costo la primera copia certificada del acta correspondiente.

61. Este derecho se encuentra igualmente previsto en diversos instrumentos internacionales. El artículo 7.1 de la Convención de los Derechos del Niño prevé que el niño o la niña debe ser inscrita de forma inmediata después de su nacimiento y que tendrá derecho a un nombre, una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus progenitores y a ser cuidado por ellos; asimismo, el artículo 8.1 de la Convención establece que los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño y de la niña a preservar su identidad, incluidas sus relaciones familiares de conformidad con la ley; y el artículo 8.2 contempla el deber de las instituciones de prestar la asistencia y protección debidas con miras a restablecer la identidad de un niño o niña cuando fuera privada ilegalmente de alguno de sus elementos de identidad o todos ellos.

62. Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño estableció en la Observación General número 7 que como una medida para garantizar a todos los niños y a las niñas el derecho a la supervivencia, al desarrollo y al acceso a servicios de calidad los Estados parte deben adoptar todas las medidas necesarias para que todos los niños y las niñas sean inscritas al nacer en el registro civil y precisó que “n sistema efectivo debe ser flexible y responder a las circunstancias de las familias”.

63. Lo hasta aquí narrado da cuenta de que los derechos a la identidad y la filiación se ejercen desde el nacimiento y que parte esencial del reconocimiento de estos derechos se materializa a través del registro en los documentos de identidad, como es el acta de nacimiento.

En suma, el derecho a la identidad de niñas, niños y adolescentes es un derecho humano fundamental reconocido tanto en el marco constitucional mexicano como en tratados internacionales, y comprende desde el registro inmediato al nacer, el derecho a un nombre y nacionalidad, hasta la posibilidad de conocer su origen biológico y mantener vínculos familiares .

VII.3.d. Derecho a formar una familia

El artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece el mandato de que la ley proteja la organización y desarrollo de la familia. Asimismo, prevé el derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos .
El Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que tal precepto constitucional no se refiere o limita a un tipo específico de familia como la nuclear –conformada por padre, madre e hijos–, con base en la cual se pudiera afirmar que ésta se constituye exclusivamente por el matrimonio entre un hombre y una mujer, y mucho menos, que sólo se proteja a la familia que surge de dicha institución.
En un Estado democrático de Derecho, en el que el respeto a la pluralidad es parte de su esencia, debe entenderse protegida constitucionalmente la familia como realidad social, a efecto de cubrir todas sus formas y manifestaciones en cuanto realidad existente , alcanzando a dar cobertura a aquellas familias que se constituyen con el matrimonio; con uniones de hecho; con un padre o una madre e hijos; o bien, por cualquier otra forma que denote un vínculo similar .
En la misma línea, este Alto Tribunal ha referido que la dinámica social nos demuestra que existe una gran diversidad de formas para integrar una familia –nuclear, monoparental, extensa e, incluso, homoparental–, así como que no siempre derivan del matrimonio ; familias, todas, que innegablemente tienen la misma protección constitucional, pues no puede subscribirse por este Tribunal, de ninguna manera, que se reste valor a la estructura u organización de familias sólo porque no corresponden con concepciones tradicionales.
Así, la labor del legislador debe buscar siempre arropar o acoger a todos los tipos de familia, sin excepción alguna.
En lo que corresponde al derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos, corresponde al ámbito de la libertad y la vida privada de las personas, respecto del cual no debe haber injerencias arbitrarias por parte del Estado, en el cual queda comprendido el derecho a decidir procrear un hijo .
Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , referente al derecho a la vida privada y a la familia , en el sentido de que constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones; y que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre , “en el sentido genético o biológico” es decir, sus derechos reproductivos.
Ahora, es importante destacar que el caso “Artavia Murillo y Otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica” , fallado el veintiocho de noviembre de dos mil doce por la Corte Interamericana de Derechos Humanos , tuvo como origen la prohibición general de practicar la fecundación in vitro .
En efecto, los hechos de dicho asunto se relacionan con la aprobación del Decreto Ejecutivo No. 24029-S de tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, emitido por el Ministerio de Salud de Costa Rica, el cual autorizaba la práctica de la fecundación in vitro (FIV) para parejas conyugales y regulaba su ejecución, lo que permitió que dicha técnica de reproducción se practicara en Costa Rica entre mil novecientos noventa y cinco y el año dos mil.
Sin embargo, el siete de abril de mil novecientos noventa y cinco se presentó una acción de inconstitucionalidad contra dicho Decreto Ejecutivo, utilizando diversos alegatos sobre violación del derecho a la vida , lo que llevó a que el quince marzo de dos mil, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica anulara por inconstitucional el referido Decreto Ejecutivo.
Contra dicha decisión, nueve parejas presentaron una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos , la que, a su vez, presentó demanda con el objeto de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidiera si el Estado violó los derechos consagrados en los artículos 11.2 , 17.2 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En ese asunto, se evidenció respecto de todas las víctimas: (1) las causas de infertilidad de cada pareja; (2) los tratamientos a los cuales recurrieron para combatir dicha condición; (3) las razones por las cuales acudieron a la fecundación in vitro; (4) los casos en que se interrumpió el tratamiento para realizar la fecundación in vitro debido a la sentencia de la Sala Cuarta; y, (5) los casos en que las parejas debieron viajar al exterior para realizarse dicho procedimiento.
Esto es importante, en atención a que dicho caso, si bien se centró en la fecundación in vitro como método científico de creación de vida , focalizó su análisis en la decisión de las personas de tener hijos biológicos a partir del acceso a técnicas de reproducción asistida, en las que existen riesgos de pérdida embrionaria. La Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que la Sala Constitucional de Costa Rica partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia; interferencia que además tuvo efectos discriminatorios .

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la protección a la vida privada se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva , que involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Por lo que, la protección a la vida privada incluye el respeto a las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos .
Asimismo, ha establecido que la salud reproductiva implica los derechos del hombre y la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para regular la fecundidad , que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables .
En cuanto a la filiación a través de técnicas de reproducción asistida , esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión 2766/2015 , estableció lo siguiente:

La reproducción asistida consiste en aplicar técnicas dirigidas a facilitar el nacimiento de un ser vivo ; que las técnicas de reproducción asistida se constituyen como un grupo de diferentes tratamientos médicos utilizados para ayudar a personas y parejas a lograr un embarazo, las cuales incluyen la manipulación tanto de espermatozoides como de ovocitos, o embriones para el establecimiento de un embarazo.
- Entre las técnicas existentes , se mencionaron la fecundación in vitro, la transferencia de embriones, la transferencia intra-tubárica de gametos, la transferencia intra-tubárica de cigotos y la transferencia intra-tubárica de embriones, la crio preservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado.
- La permisión para someterse a esos tratamiento tiene siempre como punto de partida el elemento relativo a la voluntad que deben otorgar las personas que deseen someterse a las técnicas de reproducción asistida ; asimismo, se determinó que cuando dentro del matrimonio se consiente una técnica de reproducción asistida, uno de los factores fundamentales para determinar la filiación de los niños nacidos a través de dichas técnicas será la voluntad de los padres; a la que se dio la categoría de voluntad procreacional , definida como el deseo de asumir un hijo como propio aunque biológicamente no lo sea, y con esto, todas las responsabilidades derivadas de la filiación.
- Dicha voluntad se encuentra tutelada por el artículo 4º de la Constitución y constituye el fundamento de una relación de filiación entre el hijo así concebido y el esposo o concubino de la madre; lo que impedirá que éste, posteriormente, pueda entablar acción de impugnación de la paternidad en contravención a la buena fe objetiva, al comportarse en forma incoherente con sus precedentes determinaciones.
- Al no haber una regulación específica sobre la forma de expresar el consentimiento para iniciar un proceso de inseminación artificial, se podía aplicar la regla general relativa a que la voluntad puede otorgarse de manera expresa o tácita.

La técnica de reproducción asistida utilizada en el caso que nos ocupa es la gestación por sustitución .
Dicha técnica consiste, esencialmente, en que a una mujer se le implante un cigoto o embrión en su útero con el fin de que se geste el nuevo ser hasta su nacimiento, con el compromiso de esa mujer de abandonar o entregar al recién nacido con el fin de que la madre, el padre, o la pareja que la contrató lo asuman como hijo.
En esa técnica, pueden existir diversas modalidades, pues la madre gestante puede o no aportar el óvulo ; y, el espermatozoide puede o no ser dado por algún miembro de la pareja que contrata .

VII.4.a. Desarrollo jurisprudencial del

contrato de gestación subrogada o sustituta.

En México, las únicas dos entidades federativas en las que se permite de forma expresa y regulada la gestación subrogada o sustituta son Sinaloa y Tabasco .
Al respecto, esta Suprema Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse alrededor de la regulación del Estado de Tabasco para los contratos de gestación subrogada y sustituta en diversas ocasiones. Específicamente, en la acción de inconstitucionalidad 16/2016 ; y, en los amparos en revisión 516/2018, 820/2018, 780/2017, 602/2018 y 129/2019.
En ese sentido, es importante hacer un breve recuento de las consideraciones que este Alto Tribunal ha sostenido en torno a esta regulación. Incluso, recientemente, en el amparo en revisión 86/2024.
En la acción de inconstitucionalidad 16/2016 , el Tribunal Pleno consideró que la limitación del acceso al contrato de gestación a parejas estériles o infértiles invadía la competencia exclusiva del Congreso de la Unión para regular la planificación familiar . Más adelante, el Tribunal Pleno invalidó la porción del artículo 380 Bis 3 del Código Civil para el Estado de Tabasco que establecía la posibilidad de que la persona gestante demandara la paternidad o maternidad en casos de muerte o incapacidad de uno de los contratantes.
Esto último, al considerar que el artículo establecía una especie de prelación respecto de otras personas que pudieran asumir la custodia del hijo nacido bajo esta técnica de reproducción como sus abuelos, tíos y otros parientes.
Esto imposibilitaba al juzgador determinar lo mejor para garantizar el desarrollo armónico e integral de la niña o el niño, atendiendo a las circunstancias del caso y a las particularidades, así como el ejercicio pleno de su derecho a la filiación.
En relación con el mismo artículo, el Tribunal Pleno invalidó la porción que contemplaba dar vista al cónyuge o concubino de la persona gestante para que pudiera donar su óvulo o portar al producto fecundado en su vientre al considerar que transgredía el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la salud de la persona gestante.
Posteriormente, se invalidó el mismo artículo 380 Bis en la porción normativa que contemplaba como requisito el que “la madre y el padre” contratantes firmaran el contrato de gestación. Esto, por considerarla discriminatoria de las parejas del mismo sexo y de las personas solteras que buscan formar una familia a través de esta figura.
Luego, el Tribunal Pleno consideró que el legislador de Tabasco no había incurrido en una omisión al no regular de forma específica el contenido económico del contrato de gestación . El Pleno consideró que este aspecto de la regulación caía dentro de la libertad configurativa del legislador ; por lo que, ante la falta de regulación específica, debía regir el principio de la autonomía de la voluntad.
La Primera Sala también estudió esta regulación al resolver el amparo en revisión 516/2018 .
En este asunto la Primera Sala invalidó el requisito que exigía a la madre contratante que acreditara poseer una imposibilidad física o médica para llevar a cabo la gestación en su útero por considerar que el perfil de salud de los contratantes entraba dentro del rubro de planificación familiar, cuestión cuya regulación es competencia exclusiva del Congreso de la Unión. Asimismo, invalidó el requisito que exigía a la madre contratante tener entre 35 y 40 años por ser discriminatorio debido a la edad .
De forma relevante, en este precedente la Primera Sala validó el requisito de que la persona gestante tenga entre 25 y 35 años al considerar que con esto se pretende evitar afectaciones al bienestar de la persona gestante y del producto de la fecundación.
Asimismo, validó el requisito de verificar que la persona gestante no tiene ningún padecimiento que afecte el desarrollo del feto siempre que se entienda en el sentido de que la norma, prima facie , supone la necesidad de verificar que la parte gestante posee las condiciones de salud idóneas para llevar a cabo labor reproductiva, de tal manera que se evite poner en riesgo su bienestar integral, así como también, en vía de consecuencia, el bienestar y sano desarrollo del feto. Finalmente, la Primera Sala estableció una interpretación del artículo 360 Bis 6 en relación con el artículo 380 Bis 2 del Código Civil para el Estado de Tabasco para dar a entender que, en ese Estado, la figura de la adopción plena sólo es pertinente en los casos en los que la persona gestante comparte un vínculo genético con el niño o niña nacido del contrato de gestación (subrogada); mientras que, en el caso de gestación sustituta, ello no se requiere bajo la definición de que en ese caso, la gestante sólo porta en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o persona contratante. Todo lo anterior fue reiterado por la Primera Sala al resolver los amparos en revisión 780/2017, 820/2018 y 602/2018 .
Por otra parte, el Tribunal Pleno se pronunció sobre la regulación en estudio en el amparo en revisión 129/2019 . En este caso, se invalidó la porción normativa del artículo 380 Bis 4 del Código Civil para el Estado de Tabasco que sanciona con la nulidad del contrato de gestación aquellos casos en los que intervinieran agencias, despachos o terceras personas por transgredir la libertad de comercio. Se reconoció que la legislatura tabasqueña procuró establecer una salvaguarda que evite la mercantilización de los recién nacidos . Sin embargo, el Pleno concluyó que la norma referida es sobreinclusiva, pues impide cualquier otro servicio que no conlleve una eventual mercantilización, tales como servicios consistentes en asesorías jurídicas, o servicios médicos distintos a los autorizados.
Se decidió que la disposición vulnera la libertad de comercio de las agencias e incide en el derecho de quienes acuden a técnicas de reproducción asistida de recibir la mejor orientación, atención y apoyo posibles, que permita guiar la autonomía de las partes al adoptar la decisión de suscribir un contrato de gestación , así como la ejecución de la voluntad contractual. Por otra parte, en el precedente se invalidó la prohibición de prestar servicios de reproducción asistida a extranjeros por transgredir la libertad de trabajo y de comercio.
Ahora bien, en dicho precedente también se analizó si la condición de que el contrato deba ser suscrito ante notario público y posteriormente validado por un juez vulneraba el derecho de acceso a la jurisdicción. Al respecto, el Tribunal Pleno comenzó por reconocer que el contrato de gestación es un contrato solemne conforme al Código Civil para el Estado de Tabasco. Asimismo, señaló que los congresos pueden establecer restricciones a la autonomía contractual , por razón de forma o de capacidad, con la idea de garantizar una verdadera libertad en el consentimiento y de mantener la igualdad entre los contratantes por motivos referentes a la ilicitud de fin, del objeto o de la causa del acto jurídico, entre otras cuestiones, así como, en general, para establecer limitaciones a la libertad contractual en el campo del derecho civil. Posteriormente, se examinó dicho requisito a través de un test de proporcionalidad , concluyendo su validez.
Al respecto, se consideró que el requisito persigue una finalidad constitucionalmente válida consistente en que la formalización notarial y posterior aprobación judicial , busca generar salvaguardas adicionales para quienes participen en el contrato de gestación por sustitución brindando certidumbre jurídica; y, sobre todo, generar condiciones para proteger el interés superior de niño o niña que nazca a partir de los procedimientos de gestación asistida y subrogada. Lo anterior se alinea con el mandato de protección a la niñez del artículo 4° constitucional.
Posteriormente, se consideró una medida idónea ya que la intervención previa del notario para verificar los requisitos mínimos y el consentimiento incrementa la protección y certidumbre jurídica a de las partes involucradas en virtud de que la etapa jurisdiccional se centra en el reconocimiento del vínculo entre el feto y los contratantes y en la renuncia de la persona gestante al vínculo con aquel.
Además, se consideró una medida necesaria en tanto una alternativa en la que sólo se revise en una instancia el contrato afectaría la posibilidad de brindar salvaguardas adicionales para explicar a las partes la trascendencia y los alcances de este tipo de contratos, de tal forma que los contratantes tengan absoluto conocimiento de los compromisos que adquieren, evitando que cualquier asesoría indebida o la incorrecta comprensión de lo suscrito, provoque eventualmente conflictos entre las partes y sobre todo, que estos trasciendan a los niños y niñas nacidos a partir de estas técnicas de reproducción.
Finalmente, se consideró que la medida era proporcional en sentido estricto el grado de satisfacción del perseguido era mayor al poder brindar certeza y seguridad jurídica en la celebración del contrato y su debida ejecución frente al grado de incidencia en el derecho afectado que se traduce únicamente en mayores tiempos y costos.
Al respecto, el Tribunal Pleno consideró que la trascendencia de los derechos involucrados en el contrato de gestación subrogada hace indispensable este tipo de medidas, no sólo para dar certeza a los contratantes, sino, sobre todo, para proteger a los menores.
Por otro lado, en el amparo en revisión 194/2022 una mujer suscribió un contrato privado de gestación con una gestante y lo ratificaron ante un notario público en la Ciudad de México .
Derivado de dicho contrato, nacieron un niño y una niña. El Registro Civil de la Ciudad de México se negó a inscribir a los niños como hijos de la mujer contratante. El asunto fue atraído por esta Primera Sala para pronunciarse sobre los alcances de un contrato de gestación entre particulares y sus implicaciones ante la autoridad registral. Sin embargo, el amparo se sobreseyó porque, durante el trámite del asunto, el Registro Civil emitió las actas de nacimiento de los niños en donde la mujer contratante aparece como su madre.
De manera similar, en el amparo en revisión 527/2021 una pareja de hombres españoles suscribió un contrato de gestación con una mujer mexicana. Los contratantes solicitaron el reconocimiento del contrato mediante una diligencia de jurisdicción voluntaria ante un juez de la Ciudad de México. Sin embargo, la solicitud fue desechada y, derivado de ello, los contratantes promovieron amparo indirecto y recurso de revisión. A pesar de que este asunto tenía diversas cuestiones procesales distintas y particulares, el asunto fue atraído por la Primera Sala para pronunciarse sobre los alcances e implicaciones del contrato de gestación sustituta, en donde aún no había nacido un hijo.
No obstante, la Sala sobreseyó el amparo porque, durante su tramitación, la gestante dio a luz a una niña, quien fue registrada exitosamente como hija de la pareja contratante.
Los ejemplos anteriores demuestran que, en principio, la Primera Sala ha tenido la intención de pronunciarse sobre los contratos privados de gestación subrogada o sustituta, incluso en aquellos lugares en donde no están regulados legalmente y en donde la Suprema Corte carece de parámetros claros para actuar. Esta intención ha sido superada porque los hijos nacidos en dichos casos fueron registrados con los nombres de los padre y madre intencionales.
Destaca también el amparo en revisión 553/2018 , en el que la Primera Sala se pronunció sobre la posibilidad de establecer la filiación entre un hijo nacido por la técnica de gestación subrogada y una pareja de esposos en Yucatán. En dicho caso, la pareja presentó un “acta de compromiso” con un gestante para llevar a cabo el proceso de gestación subrogada. En dicho caso, los padres intencionales -una pareja homoparental-, celebraron un acuerdo con la gestante subrogada, utilizando como técnica de reproducción asistida la fertilización in vitro, con un óvulo donado de manera anónima y el esperma de uno de los cónyuges.
Al respecto, esta Sala determinó otorgar el registro tomando en consideración el derecho del menor a la identidad y el derecho de los quejosos a su vida privada y a procrear mediante el acceso a las técnicas de reproducción asistida, así como el derecho de la tercera interesada también a su vida privada y libre desarrollo de la personalidad . Asimismo, en dicha ejecutoria, se determinó que la ausencia de regulación en la normatividad secundaria no debe erigirse como un impedimento para el reconocimiento, protección y vigencia de los derechos fundamentales de las personas. En concreto, la Sala señaló que, de las pruebas aportadas, se encontraba demostrado que el menor fue concebido a través de la técnica de maternidad subrogada ; y, que en dicho procedimiento uno de los cónyuges aportó la célula masculina , por lo que sí existía un vínculo biológico. Además, observó que la madre subrogante no reclamó derecho alguno sobre el niño y que éste se encontraba bajo el cuidado de la pareja , quienes se encargaban de asumir todas las obligaciones relacionadas con la existencia de un hijo. En ese sentido, la Sala señaló que lo procedente era establecer la filiación respecto ambos recurrentes, especificando que la filiación con el cónyuge que donó el esperma resultaba del lazo genético; y, en lo relativo al otro cónyuge, la filiación se derivaba de la voluntad procreacional , además del acto de reconocimiento efectuado al pretender su registro en la oficina correspondiente ; considerando que el lazo de consanguinidad no es forzoso.
Asimismo, se indicó que, en atención a lo que exige el interés superior del menor, lo más conveniente era que éste fuera cuidado por las personas que desean hacerse cargo de él y que así lo hicieron desde su nacimiento , toda vez que el niño debe tener acceso a todos los derechos que derivan de la filiación, como lo son aquellos de carácter alimentario, sucesorio, de cuidado, educación y afecto, y con ello garantizar además, su derecho a la identidad y a ser inscrito en el Registro Civil, sin perjuicio de que en su momento, éste pueda acceder al conocimiento de su origen biológico
De dicha resolución emanó la tesis aislada de rubro: “ FILIACIÓN DE UN MENOR DE EDAD NACIDO BAJO LA TÉCNICA DE MATERNIDAD SUBROGADA. ES DEBER DEL JUEZ ESTABLECERLA, AUN ANTE LA AUSENCIA DE REGULACIÓN ESPECÍFICA ” .
En dicho criterio, se estableció que la demostración de un vínculo biológico no es un requisito indispensable para establecer la filiación respecto de las infancias nacidas mediante la técnica de maternidad subrogada; sino que lo relevante es la voluntad procreacional, en atención al derecho a la identidad y al interés superior de la niñez.
Esta última cuestión es fundamental para construir la decisión de este fallo, en tanto que resulta prioritario garantizar a los menores quejosos, el derecho a tener un nombre , un registro de nacimiento , una nacionalidad , una filiación y los derechos emanados de ella , como lo son los alimentarios y los sucesorios.
En cualquier caso, destaca que, en el referido precedente, existió un cúmulo probatorio importante que había sido analizado previamente por la autoridad judicial, lo que puede ser un distintivo importante respecto de asuntos en los que existe menor grado de certeza sobre la manera en que se llevó a cabo el proceso de gestación y el modo en que se formalizó la voluntad procreacional.
Ahora, es importante glosar a este fallo lo recientemente resuelto por esta Primera Sala, al resolver el amparo en revisión 86/2024 .
Dicho asunto tiene relación con una pareja que firmó un contrato de gestación sustituta con una mujer del estado de Tabasco para procrear una hija. Con ese fin, sólo el varón aportó el material genético ; y, tras el nacimiento de la niña, la pareja quiso registrarla como su hija ante el Registro Civil.
Sin embargo, la solicitud fue negada porque el contrato no cumplía con los requisitos previstos en la legislación de ese estado de la República (Tabasco). En desacuerdo, la pareja presentó un juicio de amparo indirecto y la Jueza de Distrito se los concedió para que la niña fuera registrada con los apellidos de ambos.
Inconforme, la Directora del Registro Civil de Tabasco impugnó esa decisión, argumentando que no era posible registrar a la niña con los apellidos de la pareja porque el contrato de gestación sustituta no cumplió con las formalidades requeridas por el Código Civil de esa entidad para ser considerado válido y existente. Posteriormente, debido a la importancia del tema, la Primera Sala decidió atraer el asunto para analizar el contrato de gestación sustituta.
Así, al emitir su fallo, la Primera Sala determinó que el contrato referido no reúne las formalidades requeridas por la legislación de Tabasco para su existencia toda vez que no se llevó ante una notaría pública ni fue validado por una persona juzgadora. No obstante, consideró que es posible analizar el contrato y sus consecuencias como un hecho jurídico porque éste tiene efectos en la realidad, los cuales impactan directamente en los derechos de la mujer gestante y la niña que nació derivado del acuerdo de voluntades.
De esta manera, la Primera Sala resolvió que el contrato de gestación sustituta no incluyó medidas para proteger los derechos de la niña ni de la mujer gestante. Por lo que se refiere a la menor , pasaron desapercibidos aspectos fundamentales como su derecho a no ser discriminada , a tener una identidad y a conocer sus orígenes , todos ellos parte del interés superior de la niñez.
Respecto a la mujer gestante , se establecieron cláusulas que afectan sus derechos irrenunciables, como a la salud y a su capacidad de decidir. Esto generó una relación desigual y un provecho desproporcionado en favor de los padres contratantes, lo que dio lugar a una situación de explotación entre personas, prohibida por el artículo 21.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En este sentido, dada la inexistencia del contrato de gestación sustituta y la necesidad de proteger los derechos de todas las personas involucradas, la Primera Sala modificó la sentencia de amparo con el fin de que el Registro Civil estatal emita un acta de nacimiento para la niña con los apellidos del padre y con una anotación marginal en la que se precise que su expedición se da en cumplimiento de esta sentencia de amparo.
Posteriormente, se previó que, con el acompañamiento jurídico del Instituto de la Defensoría Pública de Tabasco , deberá obtenerse el consentimiento informado de la mujer gestante a quien se le explicará el contenido de esta resolución.
Específicamente, se le deberá hacer saber que el contrato generó una situación de explotación y que tiene el derecho de reclamar los daños que esto le haya ocasionado. Hecho lo anterior, se eliminará la anotación marginal

del acta de nacimiento. Esto implica que el acta mantendría la anotación marginal en tanto no se formalice el consentimiento informado de la mujer gestante, previa asesoría brindada al efecto por un ente del Estado.

Finalmente, la Sala instruyó a la Procuraduría de Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad de México, lugar de residencia de los padres intencionales, para que inicie un plan de restitución integral en favor de la niña . Este plan deberá valorar si es procedente que la madre contratante adopte a la menor , lo cual permitiría establecer legalmente la filiación entre ambas. Las consideraciones relevantes del fallo en ese sentido, son las siguientes:

“d. Análisis de las consecuencias derivadas del contrato de gestación y procedimiento para establecer la filiación

195. El estudio hasta este momento ha determinado el impacto del contrato como hecho jurídico en los derechos de la niña que nació del procedimiento de gestación, así como en los de la mujer gestante. En ese sentido, resta determinar cómo se debe establecer la filiación y el registro del niño o niña que, como A.V., ha nacido derivado del contrato inexistente, así como el tratamiento que se debe dar a la gestante en adelante. Por lo anterior, esta Primera Sala procede a dicho estudio.

196. De acuerdo con el Código Civil de Tabasco, en los procesos de gestación sustituta se presume la maternidad de la madre contratante . Sin embargo, dicha presunción está sujeta a la existencia y validez del contrato de gestación. Si el contrato es inexistente o es declarado nulo, la presunción de maternidad de la madre contratante no es aplicable.

197. En el mismo sentido, el contrato de gestación sustituta puede servir como muestra de la voluntad procreacional del madre y padre contratantes y del consentimiento de la gestante para llevarlo a cabo. No obstante, si el contrato es inexistente por ausencia de solemnidad, esto significa que las partes no externaron su consentimiento para contratar en los términos exigidos por el Código Civil. Como consecuencia, no existe ningún documento legal que dé cuenta de la voluntad procreacional de las partes y del consentimiento de la gestante.

198. Tampoco puede ser suficiente el hecho de que las partes hayan promovido el juicio de amparo para tener por acreditada su voluntad procreacional y el consentimiento de la gestante, y con ello establecer la filiación de la niña con ambos padres contratantes. Esto haría nugatoria la regulación de Tabasco de la gestación sustituta, pues ocasionaría que cualquier persona pueda celebrar un contrato de gestación bajo la legislación tabasqueña, pero sin seguir las formalidades requeridas, y promover un juicio de amparo después para obtener los efectos pretendidos por el contrato. Con ello se evitarían las salvaguardas establecidas por la regulación tabasqueña que pretenden tutelar los derechos humanos de las partes.

199. Por estas razones, no se puede establecer la filiación de ambos madre y padre intencionales en el amparo, como lo solicitan los quejosos .

200. Sin embargo, esta Primera Sala considera que, en principio, tampoco puede establecerse la filiación con la gestante ********** . Aunque ella fue quien gestó y dio a luz a la niña, lo cierto es que las pruebas ofrecidas en la demanda de amparo demuestran que la señora ********** no comparte vínculo biológico con la niña.

201. Los quejosos ofrecieron en su demanda la prueba de paternidad con ADN (ácido desoxirribonucleico) del ********** de **********. A través de dicha prueba se analizaron las muestras de sangre del supuesto padre ********** , la supuesta madre ********** y la presunta hija ********** . La interpretación de los resultados obtenidos en la prueba concluyó que la muestra de la señora ********** no coincide genéticamente con la de ********** , por lo que la maternidad es excluyente. En cambio, la muestra del señor ********** sí coincide genéticamente con la de ********** , por lo que la paternidad es incluyente. De lo anterior se concluye que ********** no comparte vínculo biológico con la niña.

202. Además, tampoco se puede establecer la filiación de la niña con la señora ********** porque se le estaría haciendo responsable de una niña de la que ella posiblemente no desea hacerse cargo . Si se estableciera su filiación a través del acta de nacimiento, la señora ********** tendría que adquirir todas las obligaciones y responsabilidades derivadas de la filiación, empezando con la patria potestad. Esto le generaría una carga que no tiene el deber jurídico de soportar y que la podría perjudicar tanto a ella como al interés superior de la niñez. De allí que no se pueda establecer la filiación con ella.

203. No obstante, no se puede descartar su participación en el proceso para establecer la filiación porque es indispensable verificar que haya dado su consentimiento para llevar a cabo la gestación sustituta. Lo anterior, nuevamente, no para convalidar el contrato sino por las posibles repercusiones jurídicas que podría tener el hecho de que se evidenciara que la mujer gestante no prestó su consentimiento para el proceso de gestación sustituta.

204. Por esta razón, esta Primera Sala debe llegar a una solución en la que 1) no se incentive a los padres y madres contratantes a evitar el seguimiento de las formalidades y salvaguardad requeridas para los contratos de gestación a través de la promoción de un amparo , 2) se reconozca el vínculo biológico que comparten el padre contratante y la niña, y 3) se de participación a la gestante en el proceso para obtener su consentimiento.

205. En primer lugar, y en la medida en la que no está en duda el vínculo biológico con el señor ********** , esta Primera Sala considera que las autoridades responsables deberán expedir inmediatamente un acta de nacimiento para la niña únicamente con los apellidos del señor ********** , así como con los demás datos requeridos para las actas de nacimiento, salvo lo relacionado con los datos de la madre y los abuelos maternos . El acta de nacimiento deberá contener una anotación marginal que señale lo siguiente:

El acta de nacimiento se emite de conformidad con la resolución del amparo en revisión 86/2024 de fecha del índice de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

206. Este primer paso tiene el objetivo de garantizar el derecho de la niña a la identidad y a ser registrada inmediatamente . Después de más de tres años de haber nacido, es imperativo que esta Suprema Corte priorice su registro legal, pues a través de su acta de nacimiento se podrá reconocer jurídicamente su existencia y se podrá facilitar el ejercicio de sus derechos.

207. No se registran los apellidos de la madre porque ella no comparte vínculo biológico con la niña . Además, el contrato en el que plasmó su voluntad procreacional es inexistente, por lo que no hay algún documento legal válido que acredite dicha voluntad. Tampoco puede inferirse su voluntad procreacional a través del amparo, pues eso haría nugatoria la regulación de la gestación sustituta en Tabasco y fomentaría la evasión de las solemnidades legales necesarias en estos contratos.

208. Una vez emitida el acta de nacimiento con las anotaciones marginales , **********, ********** y, si así lo desea, ********** , deberán acudir ante el Registro Civil de Tabasco para que la señora ********** expresamente manifieste su consentimiento de haber participado en el proceso de gestación y, de estar de acuerdo con que no se le atribuya la filiación de la niña y de no reclamar ningún derecho sobre ella . Lo anterior deberá realizarse en presencia del Juez Oficial del Registro Civil número 6 en Villahermosa, Tabasco y de la Directora del Registro Civil del Estado de Tabasco (autoridades responsables). También acudirá una persona asesora jurídica del Instituto de la Defensoría Pública de Tabasco y el funcionario competente de la Procuraduría Estatal de Protección de la Familia y de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de Tabasco (en adelante la “Procuraduría de Protección de Tabasco”) en los términos siguientes.

209. ********** deberá ir acompañada por una persona asesora jurídica del Instituto de la Defensoría Pública de Tabasco , o por la persona abogada de su elección. La persona asesora será la encargada de que brindar toda la asesoría jurídica necesaria a la gestante, así como de explicarle los alcances de la presente resolución.

210. Para efectos del registro, la persona asesora deberá asegurarse de que la persona gestante otorgue su consentimiento libre de vicios para no reclamar ningún derecho sobre la niña. Aún tras el parto es indispensable verificar que la persona gestante siempre estuvo de acuerdo con llevar a cabo el proceso. En aquellos en casos en los que se verifique que la persona gestante no dio su consentimiento para participar en el proceso de gestación, no se deberá permitir el registro. Sin que esto implique hacer responsable a la persona gestante del recién nacido.

211. Para efectos de explicar la presente resolución, la persona asesora deberá explicarle a la señora ********** en un lenguaje ciudadano y comprensible que el contrato de gestación que suscribió es inexistente porque no se suscribió con la solemnidad legal requerida (pues debió celebrarse ante una persona notaria y ser aprobado por una persona juzgadora). Sin embargo, dicho contrato surte efectos como hecho jurídico. Asimismo, deberá explicarle que, a consideración de esta Suprema Corte, las cláusulas del contrato que suscribió configuraron un análisis de explotación entre personas porque los contratantes obtuvieron un provecho excesivo en perjuicio de su dignidad. En ese sentido, la persona asesora deberá informarle a la señora ********** que, si ella considera que en algún momento las consecuencias de las cláusulas del contrato le ocasionaron un daño físico o moral, podría estar en aptitud de buscar una indemnización por daño moral a través de, por ejemplo, la vía civil.

212. Lo anterior, debido a que la reparación económica por violaciones a derechos humanos por parte de particulares puede exigirse mediante demandas civiles en las que se deberán acreditar, entre otras cuestiones, los elementos de la responsabilidad civil y que la violación a los derechos humanos generó un daño.

213. Esto no significa que, en caso de que la gestante busque una reparación por las cláusulas del contrato, se interrumpa o retrase el procedimiento indicado en esta sentencia para establecer la filiación de la niña. En su caso, se tratará de un procedimiento independiente que no deberá afectar los derechos de la niña, su interés superior, y la filiación con sus padre y madre intencionales. Tampoco implica que se deba impedir el registro del niño o niña, pues esto derivaría en la carga adicional de obligar a las personas gestantes a asumir los derechos de parentesco de un niño o niña contra su voluntad. Dicho en otras palabras, las afectaciones que pudiera generarle el contrato como hecho jurídico a la persona gestante nunca pueden derivar en que además se transgreda su derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos.

214. Por su parte, la Procuraduría de Protección de Tabasco también deberá acudir al Registro Civil de Tabasco para ejercer su facultad de tomar todas las acciones necesarias para que el registro civil emita el acta de nacimiento de las niñas y niños que no han sido registrados . De esta manera, al estar presente junto con el padre y madre contratantes, la gestante, la asesora jurídica, y las autoridades responsables, la Procuraduría ejercerá esta facultad al asegurarse de que la gestante otorgue su consentimiento libre de vicios.

215. Para realizar lo anterior, la Procuraduría de Protección de Tabasco podrá auxiliarse de la Procuraduría Federal de Protección de Niñas, Reglamento de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

216. Una vez que la señora ********** otorgue su consentimiento, las autoridades responsables deberán cancelar las anotaciones marginales del acta de nacimiento de la niña. La Procuraduría de Protección de Tabasco también se asegurará de esto, en ejercicio de la facultad referida en los dos párrafos anteriores.

217. Con ello, la filiación de la niña con ********** y la desvinculación con ********** serán definitivas, y a niña tendrá un acta de nacimiento en el que se reconozca la filiación con su padre sin anotaciones marginales.

218. Finalmente, la Procuraduría de Protección de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad de México (en adelante la “Procuraduría de Protección de la Ciudad de México”) deberá ejercer su facultad de iniciar un procedimiento para la protección y restitución integral de los derechos de la niña a la identidad y a vivir en familia (sin perjuicio de que se puedan identificar otros derechos). Se señala a la Procuraduría de Protección de la Ciudad de México porque, de acuerdo con lo manifestado en la demanda de amparo, los quejosos tienen su domicilio en la Ciudad de México.

219. Para ello, se acercará a la familia de la niña, del señor ********** y de la señora **********. Con su participación y, si así lo desean, la Procuraduría de Protección de la Ciudad de México podrá evaluar la posibilidad de iniciar un procedimiento de adopción en la que **********, sin renunciar a su filiación con la niña, otorgue su consentimiento para que ********** adopte a la niña. Para considerar la pertinencia de la adopción como forma de restitución de los derechos de la niña, la Procuraduría deberá atender a su interés superior y deberá considerar si ********** forma parte de sus relaciones familiares significativas.

220. En el supuesto anterior, la Procuraduría actuará en el marco de sus atribuciones del procedimiento de restitución señalado para que, en su caso y de ser procedente, lleve a cabo el procedimiento de adopción plena regulado en las disposiciones aplicables. De acreditarse los requisitos exigidos para la adopción, y en el supuesto de que se lleve a cabo el proceso correspondiente, ********** podrá adoptar a la niña y establecer su filiación con ella. En este caso, se realizará la modificación necesaria al acta de nacimiento de la niña para que se refleje su filiación con ********** .

221. En caso de que se realice este procedimiento, la Procuraduría de Protección de la Ciudad de México podrá auxiliarse de la Procuraduría Federal de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, así como de cualquier autoridad de los tres órdenes de gobierno . Se recuerda que el proceso administrativo y jurisdiccional de adopción puede realizarse en cualquier entidad federativa , sin importar la ubicación física de la niña, niño o adolescente susceptible de ser adoptado . Conforme a lo anterior, se podrá establecer la filiación solicitada por los quejosos.

222. Esta Primera Sala no ignora que se trata de una solución imperfecta. No obstante, es la solución que, en este momento, brinda mayores salvaguardas a las infancias y a las gestantes ante las lagunas existentes en la legislación tabasqueña. A través de este mecanismo, se reconoce el vínculo biológico y filiatorio de la niña con su padre, se da participación a la gestante y se le informa sobre las consecuencias del contrato, se abre una posibilidad para que la madre intencional pueda establecer la filiación con la niña, y, sobre todo, se fortalece el deber de acatar los requisitos exigidos por el Código Civil de Tabasco para la existencia y validez de los contratos de gestación.

223. Se considera que esta solución se distingue de aquella que podría ser aplicable en otros estados en donde los contratos de gestación no están regulados.

224. Por ejemplo, en el amparo en revisión 553/2018 la Primera Sala se pronunció sobre cómo establecer la filiación entre un niño nacido de la gestación subrogada y un matrimonio homosexual en Yucatán. Se señaló que era viable utilizar las figuras de reconocimiento o presunción de paternidad puesto que no era necesario comprobar un vínculo biológico conforme a la legislación local. De igual forma, se destacó que era un factor fundamental la voluntad procreacional expresada por la pareja y el consentimiento expresado por la mujer gestante en cuanto a no reclamar derechos y aceptar que sean el padre biológico y su pareja quienes funjan como los padres del niño y en consecuencia asuman todas las obligaciones derivadas de la filiación. Asimismo, en dicho precedente se determinó que fue incorrecta la decisión del Juzgado de Distrito de origen de ordenar el registro del niño nacido por la gestación sustito, sin filiación , y vincular a la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Estado de Yucatán para tomar las acciones legales correspondientes para establecer la filiación del niño.

225. Sin embargo, dicha decisión se dio en el contexto de la ausencia de regulación de la gestación subrogada Yucatán . Por ello, fue necesario acudir a las figuras legales aplicables en ese estado para llenar los vacíos normativos y garantizar el derecho a la identidad del niño. En el presente caso, esta Primera Sala debe resolver la problemática en Tabasco, en donde la gestación sustituta sí está regulada pero presenta lagunas importantes. Asimismo, en este caso debe hacerse frente a los efectos que puede generar el contrato en la gestante, lo cual no ocurrió en el precedente.

226. En esta línea, este alto tribunal considera que la solución adoptada en el precedente no es aplicable al presente asunto por lo siguiente. En el amparo en revisión 553/2018 se usaron las figuras de reconocimiento y presunción de paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio previstas en el Código de Familia del Estado de Yucatán para establecer la filiación del niño con los padres intencionales. En Tabasco, el artículo 324 del Código Civil establece que se presumen hijos de los cónyuges aquellos nacidos dentro después de la celebración del matrimonio, incluso los nacidos por métodos de reproducción humana artificial .

227. Esto quiere decir que, en principio, la niña ********** podría presumirse como hija del matrimonio del señor ********** y de la señora ********** pues es hija biológica del señor Luna Arguelles. Sin embargo, esta presunción no es aplicable. De acuerdo con interpretación sistemática del Código Civil de Tabasco, sumado a lo dicho en el párrafo 196 de esta sentencia, la presunción de la filiación de los hijos nacidos por el método de reproducción humana artificial de gestación sustituta únicamente opera cuando el contrato de gestación sustituta es existente y válido. Aceptar que esta presunción es aplicable incluso ante la inexistencia del contrato de gestación desvirtuaría por completo la regulación de la gestación sustituta, pues se llegaría al extremo de permitir que la filiación se establezca por la presunción de los hijos nacidos dentro del matrimonio y no por medio del contrato.

228. Ante la inexistencia del contrato de gestación, no es posible establecer la filiación de la niña con la madre intencional por medio de alguna de las presunciones previstas en el Código Civil pues, se insiste, dichas presunciones dependen de la existencia del contrato. En esa medida, la adopción es una alternativa viable para que, en su caso, se concrete el vínculo filial entre la quejosa y **********.

229. Además, las amplias facultades otorgadas a la Procuraduría de Protección de la Ciudad de México por la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la Ley de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad de México, y demás disposiciones aplicables, permiten que esté presente una autoridad especializada en la protección y restitución de los derechos de las infancias. Estas facultades, sumado al deber de todas las autoridades de auxiliar en la protección de los derechos de las infancias, se constituye como una garantía reforzada para la niña en este proceso y para casos futuros.

230. Asimismo, redirigir a las partes hacia un procedimiento de adopción no es la regla general para los casos de gestación sustituta . Se trata de una medida excepcional que únicamente se activará ante la inexistencia del contrato por incumplimiento de la solemnidad requerida por el Código Civil. Se recuerda que la falta de solemnidad del contrato de gestación equivale a que el contrato no fue revisado por una persona notaria ni aprobado por una persona juzgadora, lo que incrementa las posibilidades de que se vulneren los derechos de las infancias y e la gestante. Por ello, la adopción es una opción que permite paliar las consecuencias derivadas del incumplimiento de estos requisitos, pues queda como una alternativa para establecer la filiación con la madre contratante ante la inexistencia del contrato y ante la falta de presunción de maternidad. Además, sirve como incentivo para que los interesados en la gestación sustituta o subrogada sí cumplan con la regulación aplicable y eviten la vulneración de los derechos de cualquiera de las partes.

231. Por estas razones, esta Primera Sala concluye que la manera de establecer la filiación de la niña y garantizar el consentimiento de la gestante es la establecida en la presente sentencia.

En suma, en el asunto citado se determinó que cuando un contrato de gestación sustituta no cumple con los requisitos de ley, es inexistente, pero deben protegerse los derechos de todas las personas involucradas.
Ahora, dicho asunto y el diverso de Yucatán, presentan contrastes importantes con este caso, que pueden influir en la decisión que aquí se adopte, dado que (1) en el Estado de Tabasco, sí se encuentra regulado el contrato de gestación subrogada , lo que no es así en el Estado de Jalisco ; (2) la familia, en este asunto, no reside en territorio nacional , sino que externó residir en el extranjero; (3) los menores ya cuentan con un acta de nacimiento expedida con motivo de la suspensión que se concedió en el juicio de amparo, con la salvedad de que incluye una anotación marginal ; (4) en este caso, la mujer gestante, también figura como parte quejosa, sumándose a los padres intencionales quienes actúan por derecho propio y a nombre de los menores ; (5) los padres intencionales viven en concubinato ; y, (6) los elementos probatorios disponibles son mínimos en comparación a otros casos.

Ha quedado establecido que los argumentos tendentes a combatir los artículos 81, 258, 259, 456, 472, 473, 492, 519, 527, 568, 569, 571 y 578 del Código Civil del Estado de Jalisco ; así como 1, 30 y 31 de la Ley del Registro Civil de la referida entidad federativa son inoperantes en tanto que, de su lectura o interpretación, no es posible advertir que las hipótesis jurídicas que contienen obstaculicen la autorización pretendida por los quejosos.
Sin embargo, en lo relativo a los artículos 61, 84, 423, 424, 491, 496, 500, 520, 539 y 581 del Código Civil del Estado de Jalisco , así como 23, 40, 41, 42 y 43 de la Ley del Registro Civil de la misma entidad, esta Primera Sala estima que sí existe una lectura o interpretación que podría fungir como una barrera para que los quejosos obtengan el acta de nacimiento de los menores de edad con el nombre de la madre intencional.
En efecto, el artículo 61 citado regula lo relativo al nombre de una persona, estableciendo que se asentarán los apellidos del padre y de la madre ; o, en su caso, los de ésta en el supuesto de reconocimiento por separado; hipótesis jurídica que, en el caso de la madre, puede imponer, en principio, una interpretación restrictiva acotada a la madre biológica . Luego, el artículo 84 dispone que las relaciones de filiación pueden establecerse mediante escritura otorgada ante notario público , por testamento o confesión judicial directa y expresa; disposición que, en principio, excluye la posibilidad de que la filiación derive de contratos privados como el que precede este asunto (no una escritura pública), aun si en ellos se expresa la voluntad procreacional ratificada ante notario; y, reiterada en la solicitud de registro o en una demanda de amparo.

Los artículos 423 y 424 disponen que la ley no reconoce más parentesco que los de consanguinidad , afinidad y el civil , así como que el parentesco de consanguinidad es el que existe entre personas que descienden unas de otras de un mismo progenitor o tronco común, excluyendo cualquier otro tipo de parentesco.
El artículo 491 establece que la filiación de hijos procreados fuera de matrimonio, sólo se establece por el reconocimiento voluntario hecho por los progenitores o por una sentencia que así lo declare, en una noción de hijo que parece acotada al contexto biológico . Mientras que el artículo 496 señala que los padres pueden reconocer a su hijo conjunta o separadamente; nuevamente en una noción tradicional de esta figura que parece acotada a hijos biológicos .
El artículo 500 establece las modalidades en las que puede hacerse el reconocimiento de un hijo nacido fuera de matrimonio, a saber, en la partida de nacimiento ante el Oficial del Registro Civil; en acta especial ante el mismo oficial; en escritura pública ; en testamento y; por confesión judicial directa y expresa; nuevamente excluyendo contratos privados y en un enfoque a hijos biológicos. Después, el artículo 581 establece que la patria potestad se ejerce por ambos progenitores o, por su caso, por el supérstite, en una estricta referencia a la noción tradicional de progenitor ( biológico ).
El artículo 520 establece que la adopción es el estado jurídico mediante el cual se confiere al adoptado la situación de hijo del o de los adoptantes y a éstos, los deberes y derechos inherentes a la relación paterno-filial, enumerando los supuestos de quienes pueden ser adoptados, sin hacer referencia expresa a quienes nacen de un procedimiento de gestación sustituta o subrogada ; en tanto que el artículo 539 , establece ciertos requisitos que excluyen la adopción plena en supuestos como el que nos ocupa; pues parece restringida a matrimonios con cinco o más años de casados al inicio del trámite, entre otras condiciones.
En relación con las disposiciones de la Ley del Registro Civil impugnada, el artículo 23 dispone que estará a cargo de los oficiales del Registro civil hacer constar los hechos y actos del estado civil y extender las actas relativas al: (1) Nacimiento, reconocimiento de hijo y adopción ; (2) Matrimonio y divorcio ; (3) Defunción, declaración de ausencia y presunción de muerte ; (4) Tutela y tutela voluntaria; (5) Emancipación; (6) Pérdida o limitación de la capacidad legal para administrar bienes y el levantamiento de esa restricción; (6) Inscripciones generales y sentencias ; y, (7) Levantamiento de una nueva acta de nacimiento de una persona mayor de edad para el reconocimiento de identidad de género; lo que en estricto sentido, podría implicar una restricción para otorgar actas derivadas de procesos de gestación subrogada o sustituta.
Finalmente, los artículos 40, 41, 42 y 43 de la citada Ley del Registro Civil del Estado de Jalisco, regulan el proceso de registro de nacimiento, indicando quiénes pueden hacerlo , en qué plazo y bajo qué condiciones .
El artículo 40 acota ello a el padre, la madre o ambos, o por persona distinta, en los casos previstos por la ley; sin que ello abra espacio a las madres intencionales.
Cabe destacar que el artículo 41 señala que los profesionales de la medicina, paramédicos o parteras que hubieren asistido el alumbramiento deberán extender dentro de los seis días siguientes y en forma gratuita, constancia única de nacimiento expedida y autorizada por la Secretaría de Salud, anotando, entre otras cosas, el nombre y huella digital de la madre ; nuevamente en referencia a la madre biológica .
En tanto que, el artículo 42 , si bien hace referencia a la posibilidad de registro por persona distinta a los padres, limita ello a la existencia de un mandato especial, nuevamente expedido por los propios padres en un sentido biológico .
Además, el artículo 43 establece que, cuando solo uno de los cónyuges presente al infante y exhiba copia certificada del acta de matrimonio , se asentarán como sus progenitores los nombres de los cónyuges que aparezcan en el acta de matrimonio , de la que se deducirán los demás datos adicionales; pero haciendo alusión la norma a infantes o hijos biológicos o cuando menos a la presunción de ello .
Con base lo anterior, esta Primera Sala estima que los artículos recién expuestos, al leerse e interpretarse de forma textual, en una aproximación tradicional y estricta a la noción de hijo como aquel de orden biológico, sí constituyen una barrera para reconocer plenamente el derecho a la identidad de los menores nacidos a partir de técnicas de reproducción asistida, como la gestación sustituta o subrogada, especialmente en aquellos casos en que alguno de los padres no comparte un vínculo genético con el producto de la gestación.
A la vez, ello podría también incidir en el pleno ejercicio del derecho de las personas a formar una familia y a la libertad reproductiva , a partir del uso de técnicas de reproducción asistida como las mencionadas, en el sentido de enfrentar restricciones para el registro inmediato de los menores nacidos a partir de estas técnicas; aunque en este último caso , los derechos de los padres intencionales, no pueden sobreponerse a los derechos de los menores , que, como se ha documentado y explica con mayor detalle en un apartado posterior de este fallo, pueden en algunos casos ser víctimas de venta , ni tampoco los propios derechos de los padres intencionales pueden anteponerse a los derechos de las mujeres gestantes quienes, en ocasiones, son víctimas de trata ; entre otras prácticas de explotación que son reprochables y prohibidas en el derecho internacional; y, también en el derecho doméstico.
A partir de lo anterior, se estima que la solución a este asunto debe darse en dos momentos o pasos ; el primero, priorizando el derecho de los menores de edad a su identidad y registro inmediato, en principio definitivo, en los términos derivados del incidente de suspensión, a partir del cual se otorgaron actas de nacimiento provisionales.
Esto, a la luz de los precedentes de esta Primera Sala sobre la importancia del derecho a la identidad de los menores de edad nacidos a partir de técnicas de reproducción asistida, incluidas la gestación sustituta o subrogada; y, que, por el momento, a fin de evitar una postura regresiva en este caso particular, no se considera pertinente abandonar de manera radical.
Lo anterior, en un contexto en el que el legislador federal y local, mantienen este tipo de prácticas sin regulación expresa ; y, en un caso excepcional , en el que los menores ya tienen actas de nacimiento provisionales que consignan los nombres de ambos padres intencionales. Esta situación particular y única es relevante, porque aun y cuando el estándar probatorio de este asunto, en estricto sentido, es más débil que el que se ha utilizado en otros precedentes, en los que existen, incluso, entre otras pruebas, evidencias de ADN, lo cierto es que aquí los menores ya cuentan con actas de nacimiento.
Para esta Primera Sala resulta evidente que, bajo el contexto en que fueron expedidas, se trata de actas provisionales ; pero lo cierto es que éstas, en la vida cotidiana han tenido efectos prácticos que no necesariamente son transitorios, tan es así que los menores de edad ya cuentan con su Clave Única del Registro de Población (CURP) ; y, muy probablemente, si acompañaron a los ascendientes intencionales a su domicilio, estarían viviendo en el extranjero, para lo cual, presuntivamente debieron de haber tramitado el respectivo pasaporte ; y, en ese país o en México, otros documentos.
Luego, los menores llevan al momento viviendo un tiempo considerable con la identidad referida que reconoce, aún provisionalmente, filiación con la madre intencional ; y, sería sumamente grave que en este momento se ordenara la cancelación de dichas actas para que, en su lugar, se expida una nueva sólo con el nombre del padre intencional, con quien bajo un mínimo estándar probatorio se presumió un vínculo biológico, procediendo dicha cancelación sólo porque no existen pruebas tan contundentes como sí existieron en casos previos sobre dicho vínculo; y, además, también mayores pruebas sobre los procedimiento de gestación que tuvieron lugar.
Esto se aclara, independientemente de que a partir de lo que se expone en este fallo; y, tras una intensa reflexión, se ha estimado importante fortalecer los precedentes que se han generado sobre la materia ; a fin de que, si bien cuando existan suficientes evidencias de los antecedentes médicos, fácticos y jurídicos que giren en torno al contrato y al procedimiento de gestación sustituta o subrogada, sea posible emitir a la brevedad un acta de nacimiento con la anotación marginal correspondiente y el nombre de la persona con quien exista vínculo biológico , lo cierto es que, como más adelante se expone, es indispensable defender en lo sucesivo como mejor solución a estos casos, la adopción del menor por parte del padre o madre intencional, con quien o quienes no exista vínculo genético .
Luego, a partir del examen de este nuevo asunto, se concluye de manera terminante que no resulta sugerible ni conveniente conceder la suspensión en los juicios de amparo, a fin de que el acta de nacimiento que, en virtud de ésta se expida -en su caso-, incluya de origen el nombre y vínculo con padres intencionales con quienes no exista vínculo genético ; y, aun en el caso del padre o madre con quien sí exista vínculo genético, éste debe quedar debidamente demostrado de manera previa a que se conceda la suspensión en ese sentido.
En caso contrario, se expone innecesariamente a los menores de edad nacidos a partir de técnicas de reproducción asistida, tales como la gestación sustituta o la gestación subrogada, al riesgo de ser registrados y filiados con personas con quienes no tengan ningún vínculo biológico ; o, con quienes no ha existido un riguroso procedimiento orientado a su adopción , vía que, como se explica en este fallo, debe ser siempre preferente para estos casos.
Más grave aún, en diversos casos es posible que los menores de edad sean extraídos del país y que ello dificulte la propia adopción; así como la revisión oficiosa o a instancia de parte de este tipo de contratos y de sus consecuencias, a la luz de su formalidad o informalidad, de la ausencia de vicios de consentimiento, de los riesgos de asimetría y explotación; y, de otros factores sumamente problemáticos con relación a este tipo de contextos que exponen a las mujeres gestantes a ser víctimas de trata o embarazo forzado; y, a los menores, a ser víctimas de venta y de tráfico de órganos.
Todo lo anterior se agrava cuando la ausencia de regulación o de regulación adecuada, incentiva a que se elija a México o a determinadas entidades federativas del país, como vía para eludir controles más pertinentes existentes en otros países o Estados, sea por la facilidad jurídica, la existencia de bajos costos, la falta de suficiente supervisión de instalaciones médicas u otros factores que han convertido a México en un popular destino internacional elegido para prácticas de gestación de este tipo, publicitándose incluso que el juicio de amparo es la vía para conseguir permisos prenatales o fallos favorables para el registro de los menores .
Incluso, existen cálculos que promocionan más a ciertos Estados de la República atendiendo a la rapidez con que se resuelven los juicios de amparo ; y, que, desalientan la práctica respecto de otros Estados en los que existe regulación que, por ejemplo, limita los procedimientos a ciudadanos mexicanos unidos en matrimonio ; no obstante, existen incluso guías que orientan sobre cómo evadir dichos controles .
En cualquier caso, el primer paso o aproximación a la solución del presente asunto, parte de la circunstancia de que los menores ya habían nacido para el momento en que se concedió la suspensión; y, de que les fueron otorgadas actas de nacimiento con determinados datos a partir de dicha suspensión, lo que se insiste, impacta la decisión que hoy se adopta, a fin de proteger a los menores sin necesidad de forzar ajustes innecesarios a su identidad, reduciendo los ajustes registrales a lo estrictamente excepcional.
Luego, desde ahora debe quedar claramente asentado que cada caso debe ser analizado en sus propios méritos; y, que, la solución que aquí se adopta, responde a las circunstancias particulares y excepcionales del asunto.
Pues bien, ha quedado claro que una interpretación textual y restrictiva de las normas que sí podrían generar un perjuicio a los quejosos, lleva a concluir que en el Estado de Jalisco, conforme a su Código Civil, las únicas formas para establecer la filiación entre los padres y los hijos es a través de la descendencia biológica (parentesco por consanguinidad) y la adopción (parentesco civil) ; excluyendo así la filiación de hijos nacidos a través de técnicas de reproducción asistida de gestación subrogada o sustituta .
En cualquier caso, de ese carácter fue la interpretación realizada por la Oficialía del Registro Civil que negó la expedición de las actas de nacimiento en cuestión, al señalar en el oficio reclamado, que si bien resultaba procedente asentar en las actas de nacimiento respectivas al ********** , quien aportó su material genético (esperma) para la fecundación; resultaba improcedente asentar en las actas de nacimiento de los infantes el nombre de la ********** y no el de la mujer que daría a luz, esto es, la C . ********** .
Lo anterior, en virtud de que la legislación aplicable presume legalmente que la mujer que da a luz es la madre biológica, de ahí que los citados dispositivos legales de la Ley del Registro Civil del Estado de Jalisco y del Código Civil del Estado de Jalisco, no prevén el supuesto en que se encuentran los solicitantes, estando en posibilidad la autoridad de hacer sólo lo que la ley le permite.
Ahora, de la glosa de distintos precedentes sobre la materia, ha quedado claro que existe espacio para realizar una interpretación conforme con el artículo 4 constitucional , de los artículos 61, 84, 423, 424, 491, 496, 500, 520, 539 y 581 del Código Civil del Estado de Jalisco , así como 23, 40, 41, 42 y 43 de la Ley del Registro Civil de la misma entidad federativa, que, en principio, permitiría resolver en sentido afirmativo la consulta planteada a la Oficialía del Registro Civil por los padres intencionales y la mujer gestante, en el sentido de que en las actas de nacimiento se refiera como madre a quien tiene ese carácter intencional y no biológico .
En efecto, como bien se ha establecido en diversos precedentes, la voluntad procreacional es uno de los factores determinantes para la construcción del vínculo filial de los menores nacidos bajo técnicas de reproducción asistida y constituye otra fuente de la relación de filiación entre quien nace bajo una técnica de reproducción y quien contrata, pues se refiere a la voluntad de ser madre o padre, de querer asumir ese rol y desempeñarlo, ya sea que se haya utilizado material genético propio o de un tercero.
Entonces, en estos procedimientos se ha indicado que la voluntad procreacional es el elemento central que atribuye o determina la filiación, siendo que es del interés superior de la infancia, específicamente conforme a su derecho de prevalencia a sus relaciones familiares, que se reconozca la filiación a los progenitores intencionales.
En ese sentido, aunque cuando por aplicación del derecho civil tradicional correspondería la atribución de la maternidad a la gestante, los precedentes indican que puede ser atribuida a los progenitores intencionales, siempre que la voluntad procreacional se acredite con el acto jurídico mediante el cual se materialice.
Dicho esto, ha sido entonces aceptado que, de conformidad con el artículo 4° constitucional , cualquier disposición que haga referencia al parentesco, a la filiación y a los progenitores, puede interpretarse en el sentido de que dichas figuras logran tener su fundamento no sólo en un vínculo biológico, sino también en la voluntad procreacional.
A partir de esta interpretación, los artículos citados del Código Civil , pueden mantener su constitucionalidad, pues si bien hacen referencia al nombre, al parentesco y a la filiación sin contemplar de forma expresa a las técnicas de reproducción asistida , no constituirían ya un obstáculo para la procedencia de la solicitud de los recurrentes, pues se entendería que la referencia a los progenitores, al parentesco por consanguinidad y a la filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio , puede incluir a los niños nacidos a través de técnicas de reproducción asistida , contemplando la voluntad procreacional de los progenitores intencionales.
De igual manera, el artículo 41 de la Ley del Registro Civil del Estado de Jalisco , destacadamente, establece la necesidad de contar con el certificado médico de nacimiento que mencione el nombre y huella digital de la madre para efectos de elaborar el acta de nacimiento, por lo que no prevé la posibilidad de que la persona quien llevó a término al embarazo sea distinta a la madre de la niña o niño que se pretende registrar.
Sin embargo, dicho precepto, al igual que los demás citados del mismo ordenamiento, podrían de similar manera interpretarse de conformidad con el numeral 4° constitucional, en el sentido de que, adicionalmente a la constancia única de nacimiento, exista la posibilidad de presentar el documento en el que conste el acto jurídico mediante el cual se materialice la voluntad procreacional de los progenitores ante el Oficial del Registro Civil. En este caso, potencialmente el denominado contrato de gestación sustituta, preferentemente ratificado ante autoridad judicial y sin vicios de voluntad.
Bajo esta interpretación, es posible concluir que el Oficial del Registro Civil puede resolver la consulta que le fue presentada con base en las reglas generales establecidas en el propio Código Civil y la Ley Reglamentaria del Registro de esa localidad, bajo la interpretación que aquí se propone. Ahora, la interpretación en cuestión no debe ser aplicada de manera automática e inmediata al caso sin cuando menos, la mínima verificación de que la voluntad procreacional existe y que esta se externó sin vicios.
En efecto, en el amparo en revisión 553/2018 esta Primera Sala, antes de proceder a la concesión del amparo, valoró las pruebas que constaban en el expediente y concluyó que estas creaban la suficiente certeza de que (1) el bebé sí nació como resultado de la aplicación de la técnica de reproducción de gestación subrogada , en la que uno de los señores aportó el gameto masculino, por lo que había un vínculo biológico con él; (2) el bebé se encontraba bajo el cuidado y en el seno familiar de la pareja quejosa, y (3) la persona gestante no reclamó para sí derecho alguno sobre el niño (quien es mayor de edad, madre de dos hijos, con capacidad legal, y cuya voluntad se estima expresada libre de vicios).
En este sentido, aunque en el amparo en revisión 553/2018 el análisis probatorio partió del pronunciamiento previo del juzgado de distrito (quien había sostenido que los quejosos no acreditaron el procedimiento de reproducción asistida ni el vínculo biológico con el niño), lo cierto es que dicho estudio probatorio realizado en el precedente debe constituir un estándar mínimo obligatorio en todos los asuntos de gestación subrogada donde no exista legislación aplicable y se reclame el reconocimiento de la filiación de un niño nacido por esa vía .
Pues bien, en el caso, existen como evidencias en autos, no controvertidas u objetadas al momento en su autenticidad, las siguientes:
. “CONTRATO DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA ALTRUISTA” : Suscrito por los padres intencionales, la mujer gestante y el Director General de la Asociación Civil “ ********** , A.C.”, en el que se hace constar que la mujer gestante tenía ********** (esto es, mayor de edad y con capacidad legal); y su expresión de voluntad para fungir como madre sustituta, con las consecuencias inherentes. Esto es, la obligación de limitar su participación a ser portadora gestacional, entregando los bebés a los padres intencionales. En el propio contrato, suscrito el ********** , se hace constar la intención de ********** , de convertirse en madre legal de los menores nacidos a partir del procedimiento de gestación sustituta. También se da cuenta de que el ********** , aportaría su esperma. Se anexaron al contrato credenciales de elector.
Si bien no fue una escritura pública, se trató de un contrato ratificado ante el Notario Público número ********** asociado a la Notaria Pública número ********** de **********, Jalisco . El notario asentó que no observó en los suscribientes manifestaciones de incapacidad natural ni tuvo conocimiento de que estuvieran sujetos a incapacidad civil, dando fe de que, además, firmaron en su presencia expresando de manera libre y espontanea su voluntad.
. COPIAS CERTIFICADAS DE LAS CONSTANCIAS MÉDICAS:

De fecha ********** firmada por el Doctor. ********** y la Bióloga **********, donde consta que en fecha ********** , en el centro de reproducción asistida denominado “**********" , se realizó la transferencia embrionaria al útero de la Gestante Sustituta la ********** , de un embrión formado a partir del material genético del suscrito ********** ( espermatozoides) y de óvulos obtenidos de una donante anónima , mediante FECUNDACIÓN IN VITRO realizada el ********** , logrando un embarazo exitoso.
De fecha ********** emitida por la Q.F.B. (químico fármaco bióloga) ********** del Laboratorio Clínico “ ********** ”, donde consta que a dicha fecha ********** contaba ya con aproximadamente dos semanas de gestación.
Nota Médica emitida por el Doctor ********** del Laboratorio Clínico " ********** ", de fecha ********** donde consta que a dicha fecha ********** contaba ya con aproximadamente tres y media (3.5) semanas de gestación de un embarazo gemelar .
Nota Médica emitida por el Doctor ********** del Laboratorio Clínico “ ********** ”, de fecha ********** donde consta que a dicha fecha ********** contaba ya con aproximadamente veintitrés punto seis (23.6) semanas de gestación de un embarazo gemelar.

. ESCRITO DE CONSULTA FORMULADA ANTE LA OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL NO. ********** DE TLAQUEPAQUE, JALISCO . Entregada el diecisiete (17) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en la que se reitera lo ya expresado en el contrato y se confirma la voluntad de los padres intencionales y de la mujer gestante. Se refiere que, a ese momento, existían siete semanas de gestación gemelar , solicitándose en concreto los datos, documentos y requisitos para que las actas de nacimiento se expidieran a nombre de los padres intencionales sin dato alguno de la gestante sustituta.
. OFICIO RECLAMADO. De fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021), suscrito por la Oficial del Registro Civil número ********** , de San Pedro Tlaquepaque , por el que se responde negativamente la consulta formulada por los quejosos, en los términos ya previamente señalados.
. ACTAS DE NACIMIENTO Y CONSTANCIAS DE LA CLAVE ÚNICA DE POBLACIÓN. Anexas al recurso de revisión presentado por la parte quejosa. Hace constar cada acta que los menores nacieron el **********, asentando el número del respectivo certificado de nacimiento (no se cuenta con ellos); y, la anotación de que las actas se levantaron de conformidad con la resolución de fecha ********** dentro del juicio de amparo ********** del índice del Juzgado Decimonoveno de Distrito en Materias Administrativa, Civil y de Trabajo en el Estado de Jalisco.
En dichas actas, ya se refieren como datos de filiación de los padres intencionales, con referencia a un domicilio en el Estado de California, de los Estados Unidos de América.
Todo lo anterior, no objetado al momento, evidencia como mínimo, que el procedimiento de gestación sustituta sí ocurrió ; y, que, a partir del mismo, nacieron la menor y el menor también quejosos .
En cuanto a la aportación genética del padre intencional, no existe evidencia de que las documentales privadas que así lo refieren hayan sido al momento objetadas; aunque tampoco se anexaron pruebas de ADN para demostrar sin lugar a dudas que existe un vínculo genético entre los menores y el que afirma ser su padre biológico.
Por otro lado, en principio, está acreditada la voluntad procreacional expresada por los padres intencionales y los deseos de la mujer gestante en los términos referidos en el contrato respectivo ratificado ante Notario Público. No obstante, el referido contrato no ha sido ratificado ante autoridad judicial. A la vez, existe la presunción de que los menores, una vez nacidos, fueron entregados a los padres intencionales ; sin embargo, no existe certeza de que los menores efectivamente se integraron a la familia y de que actualmente se mantienen en ella.
En la mayoría de los casos, salvo en lo que toca a las actas de nacimiento ( documentales públicas ) y al contrato ratificado ante notario , se trata de hechos propios manifestados por los quejosos , documentales privadas y elementos probatorios que por sí mismos -vistos aisladamente- no hacen prueba plena; sin embargo, una adminiculación de las pruebas, al momento no objetadas, permite robustecer su contenido y generar la presunción de que lo asentado en los referidos documentos es veraz; y, en este momento, si bien sujeto a objeción, por ahora es suficiente para (a) presumir el nacimiento de los menores a partir de la gestación sustituta; (b) presumir que se encuentran con sus padres intencionales con quienes incluso ya se estableció filiación, cuando menos en términos de la suspensión provisional; y, (c) que las respectivas voluntades expresadas en el contrato privado ratificado ante notario se dieron en los términos indicados por personas capaces.
Por ahora; se puede presumir entonces, que: (A) los bebés nacieron como resultado de un procedimiento de gestación sustituta, en el que el padre intencional aportó los gametos masculinos; y, por tanto, existe un vínculo biológico con él; y, los bebés no comparten un vínculo genético con la persona gestante, dado que el gameto femenino no fue aportado por ella sino a partir de la donación anónima de óvulos; y (B) la persona gestante es mayor de edad, con capacidad legal, su voluntad se expresó libre de vicios y no reclamó para sí derecho alguno sobre los gemelos.
Siendo así, la mejor manera de garantizar, en lo inmediato, el interés superior de los menores en cuanto a su identidad; filiación y mantenimiento de relaciones familiares; lo es el mantener las actas de nacimiento provisionales expedidas a los quejosos con el nombre de la madre intencional.
Luego, esta Sala estima que sí es procedente conceder el amparo y protección de la justicia federal, en contra del oficio reclamado; y, para el efecto de que, en términos de la interpretación conforme realizada en este apartado de los artículos 61, 84, 423, 424, 491, 496, 500, 520, 539 y 581 del Código Civil del Estado de Jalisco , así como de los artículos 23, 40, 41, 42 y 43 de la Ley del Registro Civil del Estado de Jalisco ; se deje sin efectos dicho oficio; y, se proceda a la expedición de las actas de nacimiento definitivas de los menores, en las que, como se solicita, aparezca como madre la ********** .
Lo anterior, siempre y cuando se cumpla con lo siguiente:
********** , ********** , así como ********** , esta última acompañada de un agente de la Procuraduría Social del Estado de Jalisco (ya sea un/a defensor o agente social), así como con una persona asesora de la Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes y, si así lo desea, con una persona abogada de su elección, deben acudir con la oficial del Registro Civil respectiva, para que ********** manifieste su consentimiento de haber participado en el proceso de gestación y estar de acuerdo con que no se le atribuya la filiación de los menores y de no reclamar ningún derecho sobre ellos.
Para efectos del registro, la persona asesora deberá asegurarse de que la persona gestante otorgue su consentimiento libre de vicios para no reclamar ningún derecho sobre la niña. Aún tras el parto, es indispensable verificar que la persona gestante siempre estuvo de acuerdo con llevar a cabo el proceso. En aquellos casos en los que se verifique que la persona gestante no dio su consentimiento para participar en el proceso de gestación, no se deberá permitir el registro. Sin que esto implique hacer responsable a la persona gestante del recién nacido.
Una vez que ********** manifieste su consentimiento de haber participado en el proceso de gestación, las actas de nacimiento adquirirán el carácter de definitivas. Con ello, la filiación de los menores de edad con ********* y ********** y la desvinculación con ********** será definitiva. Lo anterior, en el entendido de que dichas actas de nacimiento deberán contener las anotaciones marginales que considere procedentes el Oficial del Registro Civil; y, en especial, la anotación correspondiente a este juicio de amparo; dado que, si lo que se busca son actas sin anotaciones referidas a este juicio, la vía adecuada para ello lo es la adopción plena .
Esta solución es, en parte, consistente con la adoptada en el amparo en revisión 86/2024. La diferencia radica en que, en ese asunto, se ordenó expedir el acta de nacimiento provisional y definitiva únicamente con el nombre del padre intencional que aportó su material genético, y no así con el de la madre intencional. No obstante, existe una diferencia fáctica relevante entre aquel caso y el que ahora se analiza.
En efecto, en el presente asunto, en cumplimiento de una medida suspensional, se expidieron actas de nacimiento en favor de los menores, en las que figuran tanto el padre como la madre intencional. Dichas actas, cabe insistir, han tenido efectos prácticos en la vida cotidiana de los menores. Por ello, resultaría sumamente grave que, en este momento, se ordenara su cancelación para expedir una nueva acta únicamente con el nombre del padre intencional.
Por ello, en suma, a consideración de esta Sala, lo procedente en el presente caso, con el fin de atender al principio del interés superior de la niñez sin desatender los derechos de la madre gestante, es conceder el amparo en contra del oficio reclamado, en los siguientes términos:

A partir de una interpretación conforme de los preceptos identificados en el presente apartado, en los términos expuestos, mantenga las actas de nacimiento expedidas con el carácter de provisionales a fin de privilegiar el derecho a la identidad de los menores de edad.
En caso de que los padres intencionales deseen obtener las actas de nacimiento definitivas, deberán acudir junto con ********** —esta última en compañía de los funcionarios señalados en los párrafos previos— para que la madre gestante confirme su consentimiento, en los términos previamente establecidos. Únicamente en caso de que dicho consentimiento sea ratificado, la Oficial del Registro Civil procederá a emitir las actas de nacimiento definitivas, con una anotación marginal en la que se haga constar que dichas actas se expiden en cumplimiento a lo ordenado en el presente juicio de amparo.
En caso de que los padres intencionales deseen obtener las actas de nacimiento sin las anotaciones marginales, deberán acudir a la adopción plena de los menores de edad.

En este caso, -que la madre intencional decida adoptar a los menores-, no se obvia en este asunto que los padres intencionales declararon vivir en concubinato y no estar casados; lo que conforme al artículo 539 , fracción I del Código Civil del Estado de Jalisco , impediría, en principio, una adopción plena; no obstante, se considera que dicho precepto, también impugnado, resulta inconstitucional , al hacer depender la posibilidad de adopción, no al interés superior del menor basado en la idoneidad de los adoptantes, sino a un tipo de familia por un tipo de estado civil que resulta irrelevante para dichos fines; lo que vulnera los artículos 1 y 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Se vulnera con dicha norma el artículo 1º de la Carta Magna, ya que dicho precepto prohíbe expresamente la discriminación por estado civil , lo que en el caso ocurre al sólo permitirse la adopción plena a familias unidas en matrimonio, siendo que al fallarse la acción de inconstitucionalidad 8/2014 , el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, dejó claro que dentro de los requisitos esenciales de la adopción no puede figurar el tipo de unión civil al que pertenezcan los posibles adoptantes , ni la orientación sexual de éstos, pues estas circunstancias no inciden en su idoneidad para brindar a los niños, niñas y adolescentes una familia en donde éstos se desarrollen integralmente. Dicha consideración, bajo la aproximación del escrutinio estricto que debe practicarse en el caso de categorías sospechosas , permite concluir que, si bien una medida como la referida, persigue proteger el interés superior de la niñez bajo la presunción de que los menores gozarán de mayor bienestar bajo el cuidado de parejas unidas en matrimonio a partir de la certeza y estabilidad que dicha institución jurídica promete, lo cierto es que una medida así no está directamente conectada con la finalidad imperiosa, ni menos aun resulta la menos restrictiva posible para lograr esa finalidad, máxime que la estabilidad en las uniones familiares no está condicionada por el tipo de estado civil bajo el cual una pareja decida vincularse.
A la vez, la medida referida, también vulnera el artículo 4 de la Carta Magna , al impedir ex ante a las personas unidas en concubinato ser siquiera consideradas para la adopción plena, lo que por un lado, conlleva una vulneración al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, al impedirles formar parte de una familia respecto de personas unidas en concubinato que cumplan con el requisito de idoneidad; y, por otro, una transgresión al derecho a las personas que deciden vivir bajo ese régimen civil, de completar su familia, a través de la adopción si es su decisión y mientras cumplan con el requisito de idoneidad referido.
Esto lleva a conceder el amparo y protección de la justicia federal a favor de los quejosos respecto del referido artículo 539 , fracción I del Código Civil del Estado de Jalisco ; lo que, por iguales razones y en términos del artículo 78 de la Ley de Amparo , se hace extensivo a la fracción III del propio artículo 539, dado que su validez depende de la propia norma invalidada sujeta a la propia condición de que la pareja adoptante esté unida en matrimonio (casados). Sirven de apoyo a dicha determinación, las tesis de jurisprudencia P./J. 8/2016 (10a.) y P./J. 13/2016 (10a.) .
Similar conclusión podría aplicar para el artículo 538 del propio ordenamiento; sin embargo, dado que, en el caso, sólo la madre intencional es quien tendría que intentar la adopción, no se hace pronunciamiento sobre dicho precepto, además, aquí no impugnado.
Por otro lado, en cuanto se refiere al artículo 524 del Código Civil del Estado de Jalisco , el mismo, deberá interpretarse en el sentido de que, atendiendo a que se está frente a un juicio de adopción, dentro del cual, existe el interés público y responsabilidad del Estado para que los menores sean preferentemente adoptados para maximizar su protección y desarrollo en contexto de mayor certeza jurídica; y, atendiendo a que los padres de familia, presuntamente radican en el extranjero, será competente para conocer del juicio de mérito, incluyendo la acción especial de adopción plena en cuestión, el Juez de Primera Instancia de la Materia Familiar del lugar en que se encuentra la Oficialía del Registro Civil ante la que se intentó el Registro ; sin perjuicio de que, en su caso, los padres intencionales deseen intentar la adopción en una jurisdicción distinta nacional o extranjera , acorde a las disposiciones legales que, en su caso, apliquen. O, en su caso, intenten la adopción internacional acorde a los tratados internacionales suscritos y aplicados por el Estado Mexicano (entre estos, el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional) ; y, en lo conducente, por las disposiciones del Código Civil del Estado de Jalisco, salvo las que han sido consideradas inconstitucionales; y, en su caso, bajo la interpretación de aquellas relevantes prevista en este fallo.
Ahora, si bien lo anterior resultaría suficiente para conceder el amparo y la protección de la justicia federal a la parte quejosa, lo cierto es que existen problemáticas inherentes a los contratos de gestación subrogada que obligan a esta Primera Sala a realizar un examen más profundo, a fin de no ignorar una realidad que permea en el contexto mexicano y que está directamente vinculada con dicha práctica.
En esa línea, corresponde a esta Sala analizar las asimetrías fácticas y jurídicas que conllevan los contratos de gestación, con el propósito de identificar posibles situaciones de vulnerabilidad, explotación o desigualdad entre las partes involucradas.

En el presente asunto, la mujer gestante , también quejosa, no manifestó afectación alguna relacionada con la posible asimetría existente en el contrato de gestación suscrito, ni menos derivada de actos susceptibles de explotación; no obstante, es evidente que, potencialmente, podría tener intereses contrarios a los padres intencionales ; y que, como más adelante se expone, el contrato sí contiene clausulas potencialmente desproporcionadas entre las partes; amén de no contemplar derechos a favor de los menores producto de la gestación en cuestión.
En cualquier caso, la mujer gestante acude al presente juicio de amparo con la misma representación legal de los padres intencionales y no con una defensa propia e independiente .
Lo anterior, sin perjuicio de que no existe constancia de que fue debida e independientemente asesorada de forma previa a la suscripción del contrato; por lo que existe riesgo de que su voluntad se encuentre viciada, para el caso de no haberse otorgado de manera libre y totalmente informada.
Esto, como ya fue expuesto en el apartado de suplencia de la queja, pudo dejarla sin defensa y obliga a esta Sala a revisar la situación particular de desventaja de la mujer gestante en este juicio de garantías, no sólo por su propia condición de vulnerabilidad frente al procedimiento de reproducción asistida, sino en la propia relación de filiación que pudo existir entre ella y los menores de edad; y, viceversa, máxime que, como se ha expresado, un derecho de la niñez es conocer su origen biológico ; derecho que se antepone al propio derecho de sus padres biológicos o intencionales a sujetarse a este tipo de técnicas a partir de acuerdos de voluntad.
Esto es importante, en atención a que si bien existe la presunción de que la gestación se llevó a cabo a partir de la donación anónima de óvulos , podría ser el caso de que éstos sí hubiesen sido aportados por la gestante, situación que tendría que descartarse si, previa asesoría, surgiera contención en ese sentido. Al respecto, es importante recordar que el contrato de gestación por subrogación o sustitución ha presentado diversas objeciones ; las cuales, incluso han llevado a diversos países o Estados del País a prohibir la práctica o a prohibir el registro directo de menores nacidos por gestación subrogada en el extranjero .
Incluso, Italia penaliza criminalmente la gestación subrogada , no sólo si ocurre en su territorio, sino en el extranjero.
En efecto, Italia amplió su legislación sobre maternidad subrogada y sustituta, para tipificar como delito universal el turismo de maternidad subrogada o sustituta , castigando a los ciudadanos italianos que utilicen una madre subrogada o sustituta en el extranjero con multas de hasta un millón de euros y penas de cárcel de hasta dos años .
Una de las objeciones más usuales, sostiene que la gestación por sustitución mercantiliza el cuerpo de la mujer y lo trata como un objeto sujeto a las reglas del mercado ; y, que el contrato pone en riesgo de explotación a las mujeres con menos recursos .
En pocas palabras, se considera que esta práctica cosifica a la mujer gestante y a los menores nacidos a partir de estas técnicas de reproducción, a quienes se reduce a ser mero objeto de un contrato.
En cualquier caso, dado que en México no existe a nivel federal una regla que prohíba o castigue de forma expresa a la gestación subrogada o sustituta ; que el Estado de Jalisco tampoco ha emitido legislación local en ese sentido ; y que, finalmente, al día de hoy, existen diversas personas de origen nacional o extranjero que han accedido o están accediendo a este tipo de técnicas para formar una familia, lo relevante para este Alto Tribunal es reconocer la existencia de la gestación subrogada como una realidad social , derivada de los avances tecnológicos en las técnicas de reproducción asistida; sin que ello avale propiamente un reconocimiento de constitucionalidad o legalidad de dicha práctica y de los contratos afines , en cualquiera de sus formas.
Más bien, ante dicha realidad social, surge la necesidad de intervenir jurisdiccionalmente para definir y proteger los derechos en juego, ante la ausencia de legislación expresamente aplicable .
En este sentido y mientras el legislador federal o local no regulen la citada realidad social que expone a importantes riesgos a las mujeres y a los niños nacidos de estas técnicas de reproducción, el rol imprescindible de los tribunales federales en este tipo de casos y la responsabilidad de esta Suprema Corte, conlleva la necesidad de definir mecanismos o vías que permitan la revisión jurídica y oficiosa de este tipo de instrumentos ; así como de sus consecuencias; y, en todo caso, precisar criterios que permitan, sea, su debida ejecución o instrumentación en un entorno que garantice la protección de los derechos humanos de las partes involucradas ; o, cuando menos, la definición jurídica de las situaciones fácticas que ocurren a partir de dichos instrumentos. En particular, se debe apreciar al contrato de gestación subrogada o sustituta; y, a sus consecuencias jurídicas y fácticas, tomando en cuenta los derechos de las personas gestantes y del producto de la gestación bajo una perspectiva de género y una mirada interseccional que reconozca la profunda desigualdad, marginación y precariedad en la que se encuentran muchas mujeres en nuestro país .
La crítica sobre la asimetría en los contratos de gestación radica en que se considera que las personas gestantes pueden obtener dinero de manera más rápida y en mayor cantidad en relación con lo que podrían obtener en otros trabajos ; lo cual, ocasiona que mujeres que muchas veces se encuentran en un contexto de discriminación económica y social, acepten obligaciones contractuales irrazonables .
Asimismo, se aduce que en el mercado de la subrogación la parte gestante suele tener menos recursos y un poder económico menor que los padres contratantes , lo cual incide negativamente en las capacidades de negociación de la gestante .
En su extremo, las estructuras de poder que puede generar el contrato permiten que los padres intencionales exploten a la persona gestante al ofrecerle una cantidad de dinero suficiente para que ella acepte un contrato que no garantiza su mejor interés . Esta Primera Sala coincide con esta preocupación, pues no es ajena a la realidad social y riesgo de vulnerabilidad de la mujer en México ; tan es así que México se ha convertido ya en un destino internacional popular para este tipo de prácticas, no sólo por los escenarios de desregulación, sino por situaciones económicas que afectan a miles de mujeres en México, lo que las orilla a aceptar con mayor facilidad este tipo de instrumentos, sin asesoría legal alguna y muchas veces, en escenarios en los que se ocultan o simulan los pagos que reciben por prestar su vientre.
Bajo este reconocimiento, este Alto Tribunal está obligado a una aproximación garantista que equilibre los derechos en juego , velando en todo momento por privilegiar la protección de los menores de edad nacidos a partir de estas técnicas, así como también de los derechos de las partes suscriptoras de los contratos de gestación, especialmente de aquellas mujeres que actúan como gestantes; y, que, potencialmente, están expuestas a un peligro o riesgo de explotación .
El primer aspecto relevante de esta aproximación consiste en aceptar como realidad social que, bajo ciertas condiciones, una persona podría consentir en gestar y parir un niño para un padre o madre intencionales; sin embargo, una postura garantista ante dicha realidad, obliga a promover que una decisión así, de no estar prohibida por las leyes, sólo se podría adoptar de manera consciente, cuando la mujer se encuentre debidamente asesorada e informada de las implicaciones de un contrato de dicha naturaleza; y, preferentemente, en un contexto en el que el Estado supervise ex ante -antes del procedimiento de gestación- que dicho consentimiento no presenta vicios; y, que no fue dado por error, arrancado por violencia, captado de mala fe o con lesión. Una revisión ex post , podría confirmar dicho consentimiento -después de ocurrido el alumbramiento-; y, en todo momento, el Estado debería supervisar estos procedimientos.
En lo que se refiere al estado jurídico mediante el cual se confiere a un menor la situación de hijo; y, a quienes desean tenerle como tal los deberes y derechos inherentes a la relación paterno / materno-filial ( adopción ), resulta necesario que, además del consentimiento, se revise que el menor tendrá la posibilidad de desarrollarse en un ambiente sano familiar , situaciones que pueden revisarse antes del alumbramiento ( ex ante ) y después del mismo ( ex post ) para el debido seguimiento.
De hecho, en un proceso regular de adopción en el Estado de Jalisco, el consentimiento de la madre biológica debe ser otorgado cuando menos veinte días después del alumbramiento y existen otras tantas condiciones legales a ser satisfechas .
Incluso, el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares , dispone que durante los tres años siguientes a la autorización de la adopción , en ejecución de sentencia y de manera oficiosa, la autoridad jurisdiccional revisará los informes que realice el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia o bien los organismos competentes en las Entidades Federativas, con motivo del seguimiento correspondiente a la adopción , así como cualquier medida de similar que haya sido decretada en el fallo en atención al caso concreto.
Permitir que la filiación de los menores de edad se otorgue sin ese seguimiento, conlleva no sólo una manera de evadir los estándares mínimos de protección que para estos casos contempla la institución jurídica de adopción, sino también facilitar esquemas para el tráfico o venta de infantes y de órganos.
Es por ello que es importante que siempre que sea posible, en estos casos de gestación subrogada o sustituta, sea preferible el juicio de adopción, sobre esquemas menos rigurosos y supuestamente garantistas que, bajo una apariencia de facilitar la identidad de los menores de edad, les deja en situaciones complejas de desprotección y exposición de riesgos a su vida y salud.
En efecto, lo expuesto ilustra que los juicios de adopción presentan una carga regulatoria importante que busca, sobre todo, el bienestar de los menores adoptados; por lo que la filiación entre una persona que no tiene vínculo genético con un menor a partir de un contrato de gestación subrogada o sustituta no podría, acorde a la postura de varios países, estar sujeta a un estándar regulatorio de menor intensidad. Sin embargo, estas aproximaciones resultan problemáticas en aquellas jurisdicciones en las que este tipo de contratos no se encuentran ni regulados, ni tampoco prohibidos o criminalizados; porque enfrentan a los menores y a los participantes en dichos instrumentos y procedimientos, a escenarios de total inseguridad jurídica. Aun así, es importante reconocer que una causa de invalidez de los contratos deriva de la circunstancia de que su objeto o causa sean ilícitos , lo que impone el reto de resolver si un contrato como el suscrito en este caso tuvo un objeto lícito o si su objeto resulta indebido desde una perspectiva jurídica.
En esta línea, se debe recordar que las naciones que han prohibido los contratos de gestación subrogada advierten que ésta se constituye como una forma de trata de personas . Al respecto, la actualización de la legislación europea contra la trata de personas aprobada en el Parlamento Europeo invita a los estados a penalizar los vientres de alquiler .
México, como nación, no ha adoptado una postura legislativa en uno u otro sentido; pero los precedentes de este Alto Tribunal ya glosados, en cierta forma han avalado la libertad configurativa de los Estados para regular estas prácticas; pero no para prohibirlas, lo que se ha estimado compete exclusivamente al legislador federal.
En cualquier caso, en este asunto es posible focalizar la solución jurisdiccional, destacadamente, en las consecuencias que tuvo el contrato suscrito ; y, no necesariamente, en evaluar su validez integral como contrato lícito o ilícito a partir de su objeto , sin perjuicio de evaluar la asimetría de algunas de sus cláusulas, máxime que no puede penalizarse de forma alguna a la mujer que prestó su cuerpo para los fines en cuestión . De lo contrario, se caería en un razonamiento que por siglos ha prevenido que las mujeres tomen decisiones en igualdad de condiciones sobre su cuerpo .
Bajo una perspectiva interseccional, esto podría conducir a reconocer que las mujeres y personas gestantes pueden tomar una decisión libre e informada , a través de la cual prestan voluntariamente su vientre de forma altruista para que otras personas puedan colmar su deseo existencial de formar una familia. Esto, puede ser más debatible cuando dicha decisión se realiza a cambio de una compensación que les permitirá satisfacer una necesidad económica ; pero, aun así, tal extremo no debería criminalizar a la mujer gestante.
Lo anterior concurre con la doctrina de esta Suprema Corte sobre el derecho a decidir de las personas con capacidad de gestar . El derecho a decidir de estas personas es el resultado de una combinación de diferentes derechos y principios asociados a la libertad de la persona de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia , conforme a sus propias convicciones.
Las mujeres y personas con capacidad de gestar pueden disponer libremente de su cuerpo y pueden construir su identidad y destino autónomamente, libre de imposiciones o transgresiones. Esto tiene fundamento en la dignidad humana y en la autonomía reproductiva .
El segundo aspecto de esta aproximación jurisdiccional se relaciona con la preocupación de que la gestación subrogada puede derivar en la explotación del cuerpo de la mujer. Al respecto, se reitera que, efectivamente, en la realidad social, la persona gestante puede, en principio y bajo ciertas condiciones de protección, consentir legítimamente prestar su cuerpo para la realización de una gestación sustituta o subrogación, en ejercicio de su derecho a decidir, de su dignidad y de su autonomía reproductiva.
A pesar de lo anterior, esta Primera Sala no puede ignorar que en el contrato de gestación las obligaciones y prestaciones materia del contrato son inherentemente asimétricas .
Mientras que los padres intencionales normalmente sólo están obligados a pagar los gastos médicos; y, en su caso, una compensación económica, la persona gestante compromete su cuerpo antes de, durante y después del embarazo. Esto es, la gestante es intervenida desde los intentos de fecundación, durante los meses que dure el embarazo y en el parto. No sólo eso, un embarazo puede tener una diversidad de consecuencias que se pueden extender durante un plazo mucho mayor después del parto .
Ahora, con independencia de que el derecho proteja la decisión de las personas de prestar su cuerpo para un contrato de gestación sustituta o subrogada, este Alto Tribunal considera que existe una asimetría presente entre las obligaciones de las partes . Esto quiere decir que en el contrato de gestación las partes nunca van a ser iguales, porque la prestación que brinda la persona gestante tiene mayores implicaciones. La única obligación a cargo de los padres intencionales suele ser el pago de los gastos médicos; y, en su caso, una compensación -si la ley lo permite- u otros conceptos como seguros (de vida o gastos médicos), vestido, hospedaje y alimentos, entre otros, mientras que la gestante está obligada a prestar su cuerpo. Así, el contrato formalmente presenta asimetrías jurídicas.
Si a eso se le suma el contexto subjetivo de las partes, en el que la gestante puede llegar a estar en un estado de vulnerabilidad económica y social , en contraste con los padres intencionales que, generalmente tienen recursos para pagar estos procedimientos, se obtiene que el contrato también se vuelve fácticamente asimétrico.
Ante dichas asimetrías, el Estado está obligado a adoptar salvaguardas en la firma de este tipo de contratos o en sus consecuencias, de tal forma que se busque lograr un equilibrio en la asimetría entre las partes , partiendo incluso de la validación de que no existen vicios en la voluntad de quienes los suscriben ; especialmente, por cuanto se refiere a la mujer gestante, quien debe estar debidamente informada; y, asesorada jurídica, psicológica y médicamente antes de aceptar compromisos y responsabilidad de esta índole.
Esto es, las autoridades del Estado están obligadas a garantizar el vínculo entre la autonomía sobre el propio cuerpo y el derecho de las gestantes a estar plenamente informadas sobre los riesgos, consecuencias y alcances de este tipo de contratos; o, cuando menos, validar que existió un consentimiento libre e informado ; pues de lo contrario, puede surgir espacio para el reclamo de daños y perjuicios en contra de quienes realicen actos de explotación.

VII.6.A. Doctrina de explotación entre personas aplicada a los contratos de gestación.

Ahora bien, no pueden ser materia de un contrato aquellas cláusulas que puedan constituir explotación entre personas, en términos del artículo 21.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos .
La Suprema Corte ha desarrollado la doctrina de explotación entre personas en términos del artículo 21.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos desde una perspectiva meramente civilista.
Esencialmente, se ha analizado la explotación en los contratos de mutuo (con el carácter de usura) y arrendamiento, prestación de servicios, entre otros, como formas de explotación distintas a la usura .
Dadas las características especiales de los contratos de gestación sustituta, la Primera Sala considera que es necesario ajustar esta doctrina a este tipo de contratos para garantizar los derechos humanos de las partes; y, sobre todo, los de la persona gestante, sin perjuicio de los derechos de las niñas y niños nacidos a partir de estas técnicas, cuya protección es preferente.
Conforme a la doctrina de este Alto Tribunal, la explotación entre personas ocurre cuando una persona utiliza abusivamente o en su provecho los recursos económicos o el trabajo de otras, o a las mismas personas .
En las operaciones contractuales, la explotación entre personas se configura cuando existe una desproporción entre las prestaciones y contraprestaciones económicas de cualquier negocio jurídico.
Es decir, que las contraprestaciones no correspondan en valor ni con la función que desempeñan dentro del negocio jurídico y representen un abuso o exceso . De esta forma, se debe verificar si existe o no un provecho excesivo en favor del explotador derivado de una afectación patrimonial desproporcional en perjuicio del explotado.
La Suprema Corte ha distinguido la usura, aplicable únicamente al préstamo, de otros tipos de explotación. Ésta última se compone de dos elementos.
El primero consiste en la obtención de un provecho económico o material por parte del abusador , obtenido mediante la utilización abusiva de los recursos económicos o del trabajo de una persona, o de la utilización de la persona misma. El segundo, consiste en una afectación en la dignidad de la persona abusada .
A continuación, se desarrollan ambos elementos, a la luz de las particularidades de los contratos de gestación subrogada o sustituta.

VII.6.A.1. Obtención de un provecho.

En su primer elemento, la explotación exige que una persona utilice abusivamente en su provecho los recursos económicos de las personas, el trabajo de éstas o a las personas mismas .
En este tipo de situaciones subyace una relación de desigualdad material entre la persona explotada y el agente explotador, lo cual se traduce en una afectación patrimonial o material .
Esta Primera Sala ha constatado en diversos casos el abuso y desproporción de las prestaciones en distintos tipos de contratos con prestaciones económicas recíprocas, tales como la prestación de servicios o el arrendamiento . El contrato que se podría asemejar más al de gestación subrogada es el de prestación de servicios profesionales; ya que implica una prestación de hacer, a cargo del prestador de servicios, consistente en la prestación del servicio de su especialidad; y, una prestación de dar a cargo del contratante, consistente en el pago de los honorarios.
En el amparo directo en revisión 2534/2014 , esta Primera Sala se pronunció sobre la desigualdad material y desproporción que generó un contrato de prestación de servicios, en perjuicio del derecho de una niña a recibir alimentos. Sin embargo, la gestación sustituta se aleja bastante del contrato de prestación de servicios profesionales; y, mucho más de otro tipo de contratos como el arrendamiento.
El contrato de gestación subrogada o sustituta cuenta con dos obligaciones esenciales . La primera, a cargo de la persona gestante, consiste en someterse a los procesos de fecundación in vitro, fecundar un producto, llevar al término el embarazo y entregar al niño que nazca a los padres intencionales. La segunda, a cargo de los padres intencionales, consiste en pagar los gastos de la gestante; y, en caso de ser un contrato oneroso, pagar una compensación económica a la gestante.
Como ya se explicó en esta sentencia, el contrato de gestación subrogada es asimétrico desde las obligaciones y prestaciones esenciales que le conforman. Mientras que la gestante tiene que prestar su cuerpo para el proceso de gestación –con todos los efectos a corto, mediano y largo plazo que puede sufrir–, los padres intencionales solamente tienen que pagar una suma de dinero, ya sea para los gastos de la gestante o como compensación económica.
Si bien los padres intencionales pueden hacer esfuerzos importantes para obtener el dinero para pagar, lo cierto es que la prestación de dar dinero, por sí misma, no tiene tantas implicaciones en la integridad y en la salud como sí lo tiene la prestación a cargo de la mujer o persona gestante.
Sin embargo, lo anterior no genera, por sí mismo, un provecho económico excesivo en favor de los padres intencionales y un perjuicio material para la gestante, en términos de la doctrina de explotación entre personas.
Esto es así, porque , a pesar de la asimetría presente, la gestante puede decidir libre y autónomamente suscribir un contrato de gestación (lo que exige que esté debidamente informada y asesorada previa la suscripción de un contrato de este tipo).
Lo que sí puede generar una afectación material para la gestante (y que trasciende a su dignidad, como se desarrollará más adelante), es el establecimiento de cláusulas en el contrato que abusen de los recursos económicos de la persona gestante, de su trabajo y de su cuerpo y persona misma.
Este tipo de cláusulas podrían ser aquellas que sancionen económicamente a la persona gestante por cometer u omitir determinadas conductas, generando control o sometimiento sobre ésta .
Para entender lo anterior, es necesario reiterar que la persona gestante está en un estado de mayor vulnerabilidad fáctica por las repercusiones que puede tener el proceso de gestación en su cuerpo y en su posibilidad de obtener otros medios de remuneración.
Jurídicamente, la asimetría del contrato también repercute en la persona gestante en la medida en la que su obligación principal es de tracto sucesivo, obligándole a “cumplir” por todo el periodo de gestación con las complicaciones y vulnerabilidades que ello conlleve.
Por ello, una sanción económica durante este periodo puede tener una repercusión diferenciada en su patrimonio o incluso generar una situación de dependencia de los contratantes que se traduzca en subordinación . Asimismo, debido a que la sanción económica amenazaría el patrimonio de la gestante , ésta queda obligada a enderezar su conducta en un determinado sentido que podría ser incompatible con sus deseos e intereses. En algunos casos, esto podría ni siquiera ser relevante para el éxito del proceso de gestación. Esto se traduce en un abuso del trabajo de la gestante y de la gestante misma.
A todo lo anterior hay que agregar que la persona gestante podría encontrarse en un contexto socioeconómico desfavorable en relación con los contratantes que le haga aún más vulnerable a quedar en un estado de subordinación a estos.
Si lo anterior se contrasta con el provecho que obtienen los padres intencionales (un hijo hija a cambio de una prestación monetaria significativa), es claro que existe una desproporción entre el provecho obtenido por los padres contratantes y las prestaciones a las que se compromete la persona gestante . Por lo tanto, al analizar un contrato de gestación subrogada o sustituta, las autoridades del Estado deberán revisar si las cláusulas pactadas por las partes (distintas a las esenciales que dan existencia al contrato), conllevan un beneficio desproporcionado en favor de los padres intencionales y en perjuicio del patrimonio de la persona gestante.

VII.6.A.2. Afectación a la dignidad de la persona.

En el segundo de los elementos del test de explotación , la afectación a la dignidad de las personas se actualiza cuando existe un fenómeno de sometimiento patrimonial entre la persona explotada y el agente explotador; de donación; una relación de desigualdad material, entre otros .
De manera más general, esta Suprema Corte ha considerado que la dignidad humana es el fundamento, la condición y la base del resto de los derechos humanos reconocidos constitucional y convencionalmente .
Este derecho reconoce una calidad única y excepcional a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción alguna.
La dignidad humana es un valor superior que no debe identificarse o confundirse con un precepto meramente moral . Ésta se proyecta en nuestro ordenamiento como un bien jurídico circunstancial al ser humano, merecedor de la más amplia protección jurídica, cuya importancia resalta al ser la base y la condición para el disfrute de los demás derechos y para el desarrollo integral de la personalidad .
Sumado a todo lo anterior, es necesario entender la dignidad humana a través de su relación con el derecho a decidir y a la autonomía reproductiva .
En el amparo en revisión 267/2023 , esta Suprema Corte reconoció que la dignidad humana es la precondición para que las personas con capacidad de gestar decidan sobre sí mismas; y, que tiene una estrecha relación con la autonomía y libertad reproductivas .
Como ya se mencionó en esta sentencia, la dignidad humana reconoce la especificidad de esas condiciones singulares y se funda en la idea central de que la mujer y las personas con capacidad de gestar pueden disponer libremente de su cuerpo y pueden construir su identidad y su destino autónomamente, libres de imposiciones o transgresiones.
En ese sentido, el derecho a la autonomía reproductiva reconoce la posibilidad de que las mujeres y personas gestantes controlen su fecundidad . Tanto la dignidad como la autonomía reproductiva permiten que una persona decida iniciar, continuar, interrumpir o llevar a término su propio embarazo, sin que sea legítima la intervención del Estado ni de ningún tercero.
Así, la autodeterminación reproductiva implica que la decisión de continuar o interrumpir un embarazo tiene que ser adoptada de manera informada , que no puede ser impuesta a través de la coacción o la violencia, ni debe provocar una carga desproporcionada en su salud o en sus condiciones económicas o familiares .
La titularidad del derecho a decidir, continuar o interrumpir un embarazo le corresponde exclusivamente a las mujeres y a las personas con capacidad de gestar, ya que se encuentra íntimamente relacionado con el respeto y la garantía a su dignidad humana y autonomía, así como a otros derechos .
La dignidad humana y la autonomía reproductiva no limitan el derecho a decidir a simplemente iniciar o terminar un embarazo.
El derecho a decidir también involucra la facultad de tomar todas las decisiones en torno al embarazo y todas sus etapas (fecundación, desarrollo del embarazo, parto y post-parto). Debido a que estas cuestiones recaen en el cuerpo de la persona gestante, será ésta exclusivamente la que pueda tomar las decisiones respectivas mediante consentimiento informado.
El derecho a decidir sobre estas cuestiones es irrenunciable. Es el ejercicio del derecho a decidir el que le permite a las personas con capacidad de gestar participar en un contrato de gestación subrogada o sustituta. Por lo tanto, no se puede pactar en contravención de ese derecho.
En el contrato de gestación, se debe garantizar la posibilidad de que la persona gestante tome decisiones sobre su cuerpo y sobre su conducta durante el embarazo, incluso de carácter médico, pues sólo así se puede garantizar su dignidad y autonomía . Si alguna cláusula del contrato de gestación es contraria a esta circunstancia, o somete el derecho a decidir a cualquier otra persona distinta a la gestante, será violatoria de la dignidad de la gestante . Esto cobra relevancia para la realización de la autonomía reproductiva de las personas gestantes en el contrato de gestación, quienes en muchas ocasiones son mujeres en situación de vulnerabilidad y marginación .
Esta Primera Sala insiste en que lo anterior deriva de un modelo de contratación que no necesariamente es inocuo y generalizable, sino que está lleno de aristas que cruzan por todos los temas relacionados a la filiación y a la obligación para con los menores de edad nacidos a partir de estas técnicas de reproducción, hasta la salud de la madre gestante y qué tanto pueden los contratantes incidir en ella.
En suma, los contratos de gestación subrogada o sustituta nunca deben convertirse en un mecanismo que socave la salud y los derechos de las personas gestantes .
Asimismo, la continuación forzada del embarazo, o impedir que la persona gestante tome decisiones de cualquier tipo respecto de su embarazo, constituyen formas de violencia de género que pueden llegar a ser tratos crueles, inhumanos y degradantes .
Por lo tanto, las cláusulas de los contratos que anulen el derecho a decidir de la persona gestante respecto del embarazo y respecto de las decisiones médicas o de otro tipo en torno al mismo, representan violencia de género y someten a la mujer a un trato inhumano, cruel y degradantes, con lo que también se vulnera la dignidad de la gestante.
Todo lo anterior fue reconocido implícitamente en los amparos en revisión 516/2018, 820/2018, 780/2017 y 602/2018.
En dichos asuntos se estableció que las autoridades encargadas de supervisar la validez de un contrato de gestación deben verificar que no se pacten cláusulas que nieguen la posibilidad de la gestante de conducirse de acuerdo con su proyecto de vida, o que pongan en riesgo su salud.
Por último, la afectación a la dignidad de las personas también debe verse a la luz de la libertad del trabajo, previsto en el artículo 5º constitucional .
En primer lugar, el artículo establece que nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno conocimiento.
Así, en los casos en los que el contrato de gestación se celebre a cambio de una retribución o compensación económica, se entenderá que hay una afectación a la dignidad de la persona en un contrato de gestación cuando la gestante no sea plenamente informada de los alcances del contrato, lo cual ocasiona que su consentimiento no sea pleno; y, que, como consecuencia de esto, acepte una retribución que no es justa.
En segundo lugar, el artículo dispone que no se puede llevar a cabo ningún tipo de pacto o contrato que tenga por objeto, entre otras cosas, el menoscabo de la libertad de la persona por cualquier causa.
La libertad a la que hace referencia el artículo debe entenderse en un sentido amplio, por lo que debe comprender la libertad reproductiva .
Por lo tanto, si el contrato de gestación menoscaba la libertad reproductiva de la persona gestante, deberá entenderse como violatorio de su dignidad y del artículo 5º constitucional .
Con base en lo anterior, esta Primera Sala concluye que la afectación a la dignidad para la configuración de la explotación entre personas, en términos de la doctrina del Alto Tribunal sobre el tema, se configura cuando:

Existe un fenómeno de sometimiento patrimonial o de dominación sobre la persona afectada, o

Cuando se menoscabe del derecho a decidir y a la autonomía reproductiva de las personas con capacidad de gestar.

VII.6.B. Análisis del Contrato.

En relación con lo anterior, es necesario hacer referencia a determinadas manifestaciones o cláusulas del contrato que resultan preocupantes en torno a los derechos de los menores y de la mujer gestante.

Las referidas declaraciones implican que la mujer gestante llegó a determinados acuerdos con los padres intencionales, sin haber sido asesorada jurídicamente en la adopción de la referida decisión.

La declaración VIII , no permite obtener con suficiente claridad el tipo de información que recibió la mujer gestante; e incluso, no se advierte que la misma conllevó apoyo o asesoría reproductiva; y, en general, de orden médico sobre las implicaciones de su decisión. Más bien, la cláusula parece formulada en tono de amenaza al hacer hincapié en las instrucciones médicas a seguir durante el tratamiento frente a cuyo incumplimiento la gestante incurriría en responsabilidades.
Esta cláusula genera presión desproporcional sobre la mujer gestante y desde este momento envía la señal de que la mujer está bajo el control de la clínica y de los padres intencionales. Incluso, implícitamente se restringe la libertad de la mujer para interrumpir el embarazo si así lo decidiera.

La declaración contiene un compromiso que, en principio, está referido, no al derecho de la mujer gestante a recibir asesoría; sino más bien a sujetarse a “tratamientos” para determinar que su voluntad es plena y con todas las facultades mentales. No queda claro además quién brindaría esos tratamientos y si la gestante podría por su propia parte elegir a los profesionales respectivos; y, se refieren como anexas al contrato constancias derivadas de supuestas evaluaciones que se le practicaron para constatar su buen estado mental; sin embargo, no existe evidencia de su existencia.

Si bien parecería una manifestación acorde al tipo de contrato suscrito, lo cierto es que se priva a la mujer gestante del derecho de suspender el embarazo por voluntad propia si así lo decidiera en los casos y plazos permitidos por la ley.

Los gastos se acotan a lo estrictamente médico; pero no se advierte apoyo alguno para que la mujer gestante contratara asesoría legal, reproductiva y psicológica independiente para adoptar su decisión de manera libre e informada.

No queda clara la vigencia de los seguros contratados ; ni libertad alguna para la elección de la compañía aseguradora o cobertura.

Se negoció la maternidad biológica, asignándose ésta a la madre intencional, lo que jurídicamente, en principio, no sería posible pactar al no existir vínculo genético alguno entre la madre intencional y los bebes.

Si bien el contrato muestra salvaguardas para la mujer gestante, lo cierto es que la cláusula refuerza el carácter punitivo focalizado en la persona que gesta y no en los padres intencionales; o en un equilibrio de posibles responsabilidades entre las partes.

Si bien la cláusula se enfoca en la salud de los bebés, se restringe la libertad de la mujer gestante, especialmente su derecho a la autonomía reproductiva. Bajo la cláusula en cuestión, no podría tomar ningún medicamento no autorizado, pero ni siquiera se indica quién es el médico contratado y por quién.

Se trata de una cláusula absoluta de renuncia de derechos , que desprotege totalmente a la mujer gestante ante cualquier abuso cometido con motivo de la suscripción y ejecución del contrato; lo cual, podría resultar arbitrario y cuando menos asimétrico o desproporcional, independientemente de la validez que podría tener una renuncia de dicho alcance.

Nuevamente se trata de una cláusula que evidencia la excesiva y reiterada carga punitiva hacia la mujer gestante o gestante sustituta ; no a todas las partes del contrato. Además, si bien se trata de un contrato aparentemente no lucrativo, no queda claro qué gastos debe asumir la propia mujer gestante relacionados con los procedimientos en cuestión, incluyendo alimentos, entre otros; ya que de otros elementos del contrato parecería que los padres intencionales cubrirían sólo lo estrictamente médico.
Entonces, por ejemplo, ello implicaría que aun durante el tiempo en que la mujer gestante no pudiera trabajar, quedaría sin ningún apoyo para cubrir sus propios gastos de vida , al menos indispensables para sujetarse a los procedimientos; y, tampoco queda claro que la mujer gestante tenía suficientes recursos para mantenerse por sí misma.
Esto es, aun siendo un contrato sin aparente lucro, es evidente que la mujer gestante enfrentaría gastos propios relacionados con el procedimiento que afectarían su patrimonio.

No existe acuerdo específico sobre un centro de reproducción asistida específico; pero es evidente que la mujer gestante no tuvo voz ni voto sobre la elección del lugar en el que sería atendida.
De hecho, suscribe como testigo del contrato, quien en la consulta formulada a la Oficialía del Registro Civil se ostentó como Director General de la Asociación Civil, **********, A.C.; y, externó que sería esa Asociación la que brindaría asesoría y consultoría a los señores ********** y ********** como padres intencionales y a la gestante sustituta tercera la C. ********** como madre gestante sustituta, en todo el procedimiento médico de fertilización, transferencia y reproducción in vitro, exámenes médicos, tratamientos, control prenatal y nacimiento; y, que, asimismo, velaría especialmente por los intereses y bienestar de la madre gestante sustituta.
Sin embargo, ello evidencia que la mujer gestante no tuvo acceso a asesoría propia e independiente.

El contrato no brinda salidas o salvaguardas razonables a la mujer gestante para el caso de que, dentro de los primeros días del procedimiento, pudiera liberarse de responsabilidades y decidir concluir el contrato en ejercicio de su autonomía reproductiva; y, más bien, la penaliza económicamente de manera importante si decidiera terminar el embarazo o si éste se pierde por negligencia o por no seguir instrucciones médicas; no sólo con una suma fija, sino con el resarcimiento de todos los gastos generados a ese momento.
Más grave aún, abusivamente se clasifica como engaño cualquier decisión de suspender el embarazo, lo que ataca los derechos reproductivos y libertades de la mujer gestante, con un énfasis nuevamente en el castigo o amenaza, incluso penal, ante cualquier incumplimiento.
En contraparte, el incumplimiento de los padres intencionales, que, en realidad, implica menos responsabilidades y riesgo de vulneración al contrato, sólo se castiga con una pena económica, sin reembolso o restitución alguna a la mujer gestante de gastos que ella hubiese erogado, entre otras posibilidades responsabilidades que pudieran surgir con motivo del incumplimiento del contrato por parte de los padres intencionales.

La imposición de cláusulas de confidencialidad también genera un desequilibrio en la relación contractual; que, dado el carácter punitivo de cualquier infracción en ese sentido, coloca en situación de desventaja, sometimiento y explotación, sobre todo a la mujer gestante como parte más débil del contrato . Además, la cláusula de confidencialidad del contrato vulnera derechos de los menores , pues tiene el potencial de impedirles conocer su origen biológico , al imponer o amenazar a las partes, con énfasis a la mujer gestante, de todo tipo de acciones legales, inclusive penales, en caso de no respetar la existencia del contrato. Este tipo de cláusulas incluso puede atemorizar a la mujer gestante de buscar asistencia jurídica o de cualquier otro tipo para evaluar el contrato firmado o recibir orientación o ayuda .

Se trata de una cláusula que implícitamente busca desincentivar a las partes, sobre todo a la mujer gestante, de controvertir cualquier aspecto del contrato, bajo la supuesta defensa de su perfección y de que se firmó sin dolo, engaño, mala fe o vicios del consentimiento , siendo que ni siquiera existe evidencia de que la mujer gestante fue debidamente asesorara de manera profesional e independiente para adoptar libremente la decisión de suscribir o no el contrato; y, más bien, se advierte que no tuvo espacio alguno para negociar el instrumento.

Si bien es una cláusula que parece razonable, atendiendo al lugar en el que se suscribió el contrato ( **********, Jalisco ), no menos cierto es que podría también implicar una protección para que los padres intencionales no fuesen demandados en cortes norteamericanas en las que tienen su domicilio; y, particularmente en cortes de **********, en cuya jurisdicción está regulada la gestación sustituta y subrogada remunerada ; y, sobre todo, a partir de la garantía de las mujeres a que se les reembolsen los gastos relacionados con el tiempo, riesgos y sacrificios involucrados en procedimientos de dicha naturaleza, incluyendo también gastos de viaje, cuotas legales, salarios perdidos y ropa de maternidad, entre otros gastos asociados. Incluso, en ese Estado de la Unión Americana, se exige representación legal independiente o separada para cada una de las partes.
Para ello, es importante referir que, en este caso, la mujer gestante declaró tener domicilio en ********** , siendo que algunos procedimientos se realizaron en ********** , Nayarit ; el alumbramiento en **********, Jalisco ; y, en general, algunos trayectos y hospedajes necesariamente implicaron costos.
Finalmente, es evidente que el contrato no contiene alguna cláusula tendente a garantizar los derechos humanos de los menores nacidos a partir de este procedimiento, durante y después de la gestación.
No contiene el contrato ninguna salvaguarda que proteja su derecho a tomar como consideración primordial su interés superior, su derecho a la no discriminación, ni su derecho a la identidad y a conocer sus orígenes.
Todo lo contrario, en el contrato los niños quedan completamente relegados del instrumento jurídico . El contrato se enfoca más en imponer obligaciones y amenazar de sanciones desproporcionadas a la mujer gestante que, en buscar salvaguardas y protecciones para los menores. Por otra parte, el contrato contiene algunas cláusulas que son abiertamente contrarias a los derechos de los menores, como lo es la de confidencialidad.
En el caso de la mujer gestante, como se comentó, el contrato no prevé el acceso a asesoría legal ni médica independiente, lo cual hizo que no pudiera tener una representación adecuada a sus intereses y agravó su estado de vulnerabilidad e indefensión.
En síntesis, diversas cláusulas del contrato generan un escenario idóneo para aislar o someter a la mujer gestante, dejándola indefensa ante abusos que se pudieron cometer como parte del procedimiento.
Todo ello parece confirmar que en el contrato existió cierto grado de explotación o de cuando menos, potencial explotación, en atención a que los padres intencionales, obtuvieron un posible abuso de los recursos económicos y del trabajo de la persona gestante y de la persona misma, al sólo cubrir algunos gastos relacionados con el procedimiento y no todos los relacionados con la salud, alimentación, transporte, vestido, hospedaje y demás en que pudo incurrir la gestante fuera de lo estrictamente médico y asociado al procedimiento ante la clínica, sin quedar clara su firme voluntad de asumir dichos gastos, pues el contrato sólo asignó la carga a los padres intencionales de cubrir los gastos para el procedimiento indicado, los exámenes médicos y el tratamiento para la transferencia y la fertilización in vitro, sin precisar otros.
Por otro lado, se actualiza una afectación a la dignidad de la persona gestante, a partir de cláusulas que implican un fenómeno de sometimiento patrimonial, dominación o menoscabo del derecho a decidir y la autonomía reproductiva de la persona gestante; y, finalmente, en cuanto a los menores no se advierte enfoque alguno en la protección de sus derechos.

VII.6.C. Conclusión sobre el análisis del contrato y medidas encaminadas a proteger a la gestante.

De acuerdo con el análisis del contrato, esta Primera Sala concluye que no se consideró el interés superior de la niñez y se vulneró el derecho humano de la gestante a su dignidad y a no ser explotada por otras personas.
Esta Sala ya ha establecido que, por las particularidades específicas del presente caso, debe concederse el amparo a los padres intencionales para que se expidan actas de nacimiento definitivas con el apellido de la C. ********** , pero con una anotación marginal, en el entendido de que si desean actas de nacimiento que no contengan dicha anotación, deberán acudir a la vía de la adopción plena. No obstante, ello no implica que no deba existir, si así lo desea la madre gestante, una reparación adecuada en su beneficio por haber sufrido explotación de personas.
En virtud de lo anterior, se vincula a la Procuraduría Social del Estado de Jalisco (ya sea un/a defensor/a o un agente social) para que contacte a ********** ; le expliquen, en un lenguaje ciudadano, que fue víctima de explotación en los términos de la presente ejecutoria y que, si ella considera que en algún momento las cláusulas del contrato le ocasionaron un daño físico o moral, podría estar en aptitud de buscar una indemnización por daño, a través de, por ejemplo, la vía civil.