CONTRADICCIÓN DE TESIS 19/2018. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL DÉCIMO SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO Y EL DÉCIMO CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO, AMBOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. 12 DE ABRIL DE 2022. MAYORÍA DE VEINTIÚN VOTOS RESPECTO DEL TEM

"- Determinar si para la devolución por pago de lo indebido respecto de impuestos indirectos, como lo es el impuesto al valor agregado debe existir un crédito determinado por el propio contribuyente a favor del fisco federal, así como realizar el pago.

"- Dilucidar si la parte actora tiene derecho a que se le devuelva el Impuesto al Valor Agregado que le trasladó **********, Sociedad Anónima de Capital Variable por los servicios de construcciones de inmuebles destinados a casa habitación, toda vez que los servicios en cuestión están exentos del pago de dicho impuesto, con fundamento en el artículo 9o., fracción II, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y el artículo 29 del reglamento de dicha ley.

"Para resolver el primer punto, hizo una explicación del impuesto al valor agregado destacando que es un impuesto indirecto, que grava la riqueza en el consumo mediante la adquisición de bienes y servicios, por lo que atiende a la capacidad contributiva del sujeto que resiente la carga impositiva, puntualizó que existe el sujeto pasivo de derecho quien causa el impuesto y el sujeto pasivo de hecho quien soporta el traslado definitivo.

"Transcribió el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación y concluyó que tienen derecho a la devolución del pago de lo indebido quien haya resentido la carga tributaria y no la haya acreditado, pues dada la mecánica de la traslación del impuesto no es económicamente posible solicitar la devolución de un impuesto causado pero trasladado, ya que se obtendría un doble beneficio.

"Declaró fundado el argumento de la accionante de que no es aplicable la jurisprudencia 2a./J. 80/2002, porque versa sobre la devolución del pago de lo indebido de impuestos directos, situación diversa al caso concreto.

"Resuelto el primer punto de la litis anunció que a partir de lo dispuesto en el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación para resolver la solicitud de devolución de pago de lo indebido, contrario a lo sostenido por la autoridad demandada en la resolución impugnada, debía determinarse la situación jurídica que guarda el contribuyente de hecho con el de derecho; porque el pago de lo indebido es el que se entera al fisco sin que exista adeudo y tratándose de impuesto al valor agregado debe dilucidarse si el traslado del impuesto se ajustó a la ley, porque la solicitud de devolución la realiza el contribuyente de hecho quien debe acreditar el derecho subjetivo correspondiente.

"Acto seguido, para dilucidar si la actora tiene el derecho subjetivo a que se le devuelva el impuesto solicitado, transcribió:

"- Los artículos 9o., fracción II, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y el diverso 29 del reglamento de dicha ley;

"- Parte de las consideraciones de la ejecutoria de la contradicción de tesis 205/2010, resuelta por la Segunda Sala del Máximo Tribunal del País; e

"- Insertó la transcripción que hizo el Tribunal Colegiado auxiliar de la parte conducente de la ejecutoria dictada en el amparo directo en revisión 2126/2013 en la que la Segunda Sala hizo la aclaración de la contradicción de tesis 205/2010.

"- Procedió al análisis del caso concreto, para determinar si los servicios de construcción de bienes que prestó **********, Sociedad Anónima de Capital Variable a la actora, están exentos para efectos del impuesto al valor agregado, para lo cual digitalizó el contrato de obra a precio unitario celebrado el uno de julio de dos mil entre la actora y la referida constructora, del que destacó que:

"• **********, Sociedad Anónima de Capital Variable llevaría a cabo la construcción integral del proyecto a satisfacción de la hoy actora, conforme al presupuesto que constituye el anexo 1 y ante proyectos de obra y el proyecto ejecutivo.

"• Que la constructora se obligaba a realizar todos los actos necesarios requeridos para la construcción y realización de manera integral del proyecto suministrando los bienes y mano de obra requeridos para la construcción total.

"• Por otra parte, señaló que de la factura digital con número 5 de veintiocho de agosto de dos mil doce, se advierte el pago efectuado por la actora al proveedor por la cantidad de $ ********** (********** pesos 00/100 moneda nacional) incluyendo la cantidad de Impuesto al Valor Agregado en $********** (********** pesos 00/100 moneda nacional) correspondiente al anticipo parcial para la ejecución integral de la obra para la vivienda.

"De la valoración de ambas documentales, la Sala del conocimiento coligió que le asiste razón a la actora, porque resultaba procedente la devolución de pago de lo indebido al impuesto al valor agregado en la cantidad solicitada, toda vez que a la constructora le aplicaba la exención prevista en el artículo 29 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, al demostrar la actora que esa constructora le prestó servicios para la construcción integral de bienes inmuebles destinados a casa habitación.

"Por consiguiente, declaró la nulidad de la resolución impugnada para que la autoridad demandada emitiera otra en la que resolviera la procedencia de la devolución del pago de lo indebido solicitada, verificando si dicha cantidad no había sido acreditada por la parte actora y, en caso de ser procedente, reconocer el derecho subjetivo a la devolución solicitada.

"Ahora bien, como se anunció en párrafos precedentes, es fundada la causa de pedir de los agravios segundo, tercero y cuarto, porque atendiendo a las consideraciones de la ejecutoria dictada en el amparo directo en revisión 2126/2013 que aclaró la contradicción de tesis 205/2010, que el Tribunal Colegiado Auxiliar le obligó a observar a la Sala para resolver si efectivamente existía pago de lo indebido a partir de la situación jurídica de la contribuyente, y vistas las consideraciones en que se funda la sentencia recurrida, se advierte que si bien se hizo relación de las consideraciones que debía acatar, les dio un alcance distinto y, resolvió a partir de la situación jurídica del tercero, lo que es contrario a la interpretación jurisprudencial de la norma reglamentaria en que funda su decisión.

"Se explica, la Segunda Sala del Máximo Tribunal, al resolver el amparo directo en revisión 2126/2013 aclaró su criterio jurisprudencial contenido en la tesis 115/2010, sólo en la parte de que no puede sujetarse la exención prevista para la enajenación de construcciones adheridas al suelo, destinadas o utilizadas para casa habitación (prevista en el artículo 9o., fracción II, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado), a que esa actividad se realice de forma conexa con la prestación de servicios de construcción de dichos inmuebles proporcionando la mano de obra e insumos necesarios (prevista en el artículo 29 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado).

"Para mayor claridad es preciso reproducir la parte conducente de la ejecutoria de veintitrés de octubre de dos mil trece dictada en el amparo directo en revisión 2126/2013 del índice de la citada Segunda Sala.