CONTRADICCIÓN DE TESIS 19/2018. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL DÉCIMO SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO Y EL DÉCIMO CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO, AMBOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. 12 DE ABRIL DE 2022. MAYORÍA DE VEINTIÚN VOTOS RESPECTO DEL TEM

"2. Que tratándose del impuesto al valor agregado, quien soporta la carga tributaria es a quien se le traslada, sin que ello implique que no fue el sujeto pasivo quien autodeterminó el impuesto.

"3. Por eso sí resulta aplicable la jurisprudencia 2a./J. 82/2002 que establece cuáles son los requisitos que se deben satisfacer para que proceda el pago de lo indebido.

"4. Si no se cumplió con esos requisitos, entonces es improcedente la solicitud de devolución de pago de lo indebido.

"Asimismo, previo relato de las correlativas consideraciones de la sentencia recurrida, la recurrente agrega:

"Que en ninguna parte se pronunció sobre el hecho de que tratándose de impuestos indirectos es necesario analizar la situación del sujeto de derecho que traslada el impuesto, ya que sólo con el análisis de su actividad comercial, se puede determinar si se encuentra gravada o exenta, pues es quien autodetermina el impuesto señalando si procede trasladarlo o no.

"Enfatiza, que sólo realizando ese análisis se puede determinar si el traslado fue incorrecto y si el pago fue indebido, de ahí que sea ilegal la falta de pronunciamiento.

"Respecto de la desestimación de la jurisprudencia 80/2002, la recurrente dice es gratuita al no analizar debidamente el principio de autodeterminación, al efecto refiere el contenido de los artículos 6o. que prevé la obligación de autodeterminación y el 2o. que dispone cuáles son las contribuciones, ambos del Código Fiscal de la Federación; para sostener que no importa que el impuesto al valor agregado se traslade, lo cierto es que quien lo causa lo autodetermina con su cálculo.

"Por lo que la empresa **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, está obligada a declarar el impuesto y como el principio de autodeterminación aplica a los impuestos sin distinguir entre directos e indirectos, es por ello que sí resulta aplicable la jurisprudencia 80/2002.

"El segundo agravio se dirige contra la determinación de reconocer a la actora el derecho a solicitar la devolución del impuesto solicitado, la recurrente aduce transgresión al artículo 50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, porque dice es incongruente esa determinación con la diversa en que se sostuvo que el beneficio sólo lo puede solicitar el consumidor final, ya que la actora no es consumidor final.

"Agrega, que la actora es intermediario entre la constructora y quien compra la vivienda, por eso no es el sujeto pasivo definitivo.

"Señala que el objeto social de la actora es la enajenación de bienes, por eso no resiente la carga económica sino el comprador.

"Que es por esa razón que **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, primero debe acudir con la autoridad administrativa a que se le reconozca que su actividad no está gravada y, por ello, no debió efectuar el traslado.

"Destaca que desde la foja doce de su contestación hizo valer que el proveedor (constructora) no ha determinado que su operación debió estar exenta y por ello no debió trasladar el impuesto, ya que corresponde al proveedor determinar si sus actos son o no gravados.

"Por lo que, si **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, estaba exenta, no debió trasladar el impuesto, en todo caso, debió presentar declaración de modificación de situación fiscal para dejar sin efectos el traslado restando el impuesto al valor agregado cargado por servicios de construcción; de confirmarse el supuesto de exención, la actora podría solicitar la devolución del impuesto al valor agregado trasladado.

"En el tercer agravio refiere que es incongruente la sentencia, porque no observó lo resuelto en el recurso de revisión R.F. ********** concretamente la consideración de que para calificar la procedencia del denominado pago de lo indebido, la Sala parte de que se tiene que revisar la situación jurídica del tercero.

"Señala que la Sala contrapuso y excedió lo resuelto en la revisión fiscal que cumplimentó, ya que el Tribunal Colegiado en aquella ejecutoria sostuvo que es ilegal se determine el pago de lo indebido a partir de la situación jurídica de un tercero, porque primero se debe constatar que se trata de un pago de lo indebido conforme a las situaciones jurídicas propias de la contribuyente: mientras que la Sala resolvió que debe determinarse la situación jurídica del contribuyente de derecho frente al contribuyente de hecho, con la condicionante de que el contribuyente acredite su derecho subjetivo a la devolución del pago.

"Agrega que si bien en términos del artículo 22 del Código Fiscal de la Federación la devolución de un impuesto indirecto, debe efectuarse a quien recibió el traslado, ello no implica que le corresponda al propio solicitante acreditar que los servicios que presta su proveedor (**********, Sociedad Anónima de Capital Variable) están exentos del impuesto.

"Que por virtud de lo anterior, la Sala dio un alcance mayor al artículo 22 del Código Fiscal de la Federación, al determinar que la actora tiene derecho subjetivo para solicitar la devolución de pago solicitado, además de estar legitimada para acreditar la actividad que desarrolló un tercero y, por ende, procedía la devolución del pago de lo indebido, porque a criterio de la Sala, con las documentales que la actora ofreció acreditó que la prestación de servicios de construcción realizada con **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, estaba exenta de conformidad con el artículo 29 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

"Señala que con ese pronunciamiento se sustituyó a las atribuciones de la autoridad fiscal para determinar si una devolución es o no procedente y destaca que la autoridad fiscal es la única competente para pronunciarse respecto al fondo.

"Agrega que para verificar la procedencia de la devolución sería indispensable analizar si la actividad realizada por un tercero se encuentra exenta, en función de ello, dilucidar si el traslado del impuesto fue indebido y con ello resolver si procede o no la devolución.

"Pero, contra argumenta la recurrente, no corresponde a la solicitante de la devolución acreditar esa situación, pues quien realizó el servicio de construcción es quien debe acreditar que esa actividad estaba exenta.

"Destaca que el análisis de las documentales ofrecidas por la solicitante, tampoco es suficiente para determinar que se trata de una actividad exenta, porque de su contenido no se crea convicción de que no haya existido subcontratación.

"En el cuarto agravio hace valer que no se observaron todos los lineamientos de la ejecutoria de catorce de agosto de dos mil quince, en la que se le ordenó se tomara en consideración la aclaración a la contradicción de tesis 205/2010 que hizo la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión 2126/2013, pues conforme a las consideraciones sostenidas por el Máximo Tribunal, la reforma al artículo 9o., fracción II, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y la posterior inclusión en el artículo 21-A del reglamento de dicha ley tuvo como finalidad incentivar la construcción y enajenación de bienes inmuebles destinados a casa habitación, –dice la recurrente– se entiende que ese beneficio va dirigido al consumidor final, es decir, a quien adquiere el bien, al ser quien resiente el impacto económico de la operación.

"Argumento que pretende robustecer invocando las consideraciones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 252/2015, para lo cual transcribió parte de la versión taquigráfica de la sesión publicada en el sitio oficial y la cita como un hecho notorio.

"Señala que en la sentencia impugnada no se resolvió la litis conforme a las consideraciones de la aclaración de la contradicción de tesis 205/2010, pues en dicha ejecutoria se sostuvo que el supuesto de exención previsto en el artículo 9 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, respecto de la enajenación de una casa habitación, se hace extensivo a la prestación de servicios de construcción, siempre que sea realizada de manera integral proporcionando mano de obra y materiales.

"Que también se sostuvo que la exención de la enajenación de casa habitación y de servicios de construcción se implementó para resolver el problema de escasez de vivienda que aquejaba al país, pues se consideró que las casas habitación son artículos de primera necesidad y, por ende, era aplicable la exención, viéndose beneficiado el consumidor final.

"Si bien la actividad que se encuentra exenta es la que desarrolla quien enajena o quien presta el servicio de construcción, el beneficiario directo es el consumidor final al relevarlo del pago del impuesto al valor agregado.

"Que en razón de lo anterior, es notorio que la Sala del conocimiento analizó la litis sin considerar la finalidad última de la figura de la exención en consecuencia, perdió de vista que el beneficiario que en todo caso podría obtener la devolución sería el consumidor final, entendido como aquel que disfrutará de una casa habitación, de estimar lo contrario no tendría sentido que se hubiera instituido la exención de mérito con la finalidad de acabar con los problemas de escasez de vivienda en el país.

"Añade que por esa razón la actora constituye un intermediario, ya que de ninguna forma se le puede considerar como consumidor final.

"Finalmente, en el quinto agravio aduce que la sentencia es incongruente con la conclusión de declarar nulidad y al valorar el contrato exhibido por la actora pasa por alto que se pactó la posibilidad de que la empresa prestadora del servicio podía subcontratar servicios para el cumplimiento del contrato, de modo que no se tiene la certeza de que la persona moral que prestó el servicio de construcción lo haya hecho de manera integral, –dice la recurrente– ese hecho es relevante para observar debidamente la aclaración de la contradicción de tesis 205/2010 de la Segunda Sala, en la que expresamente se sostuvo que la subcontratación del servicio de construcción de inmueble destinados a casa habitación no está incluida en la exención.

"En suma, este tribunal advierte que de los argumentos del segundo, tercer y cuarto agravios consistentes en que la actora es intermediario entre la constructora y quien compra la vivienda, por lo que no es sujeto pasivo definitivo, máxime que su objeto social es la enajenación de bienes de manera que no resiente la carga económica, pues lo hace el comprador.

"Que para determinar si la actividad que prestó **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, no está gravada, ésta debió determinarlo para no trasladar el impuesto y, en su caso, presentar la declaración de modificación de situación fiscal para dejar sin efectos el traslado del impuesto.

"Que la Sala excedió lo resuelto en la revisión fiscal R.F. 82/2015 en la que se indicó que es ilegal determinar el pago de lo indebido a partir de la situación jurídica de un tercero, pues se debe atender a la situación del contribuyente que la solicita; no obstante ello, la Sala resolvió que debía determinarse la situación jurídica del contribuyente de derecho frente al de hecho.

"Que la Sala dio un alcance mayor al artículo 22 del Código Fiscal de la Federación al determinar que la actora tiene el derecho subjetivo de solicitar la devolución de pago de lo indebido y legitimación para acreditar la actividad que desarrolló un tercero.

"Lo anterior, porque la Sala consideró que las pruebas ofrecidas por la actora acreditan la prestación del servicio de construcción y que esa actividad está exenta conforme al artículo 29 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

"Que al cumplir la ejecutoria de catorce de agosto de dos mil quince, no observó correctamente las consideraciones del amparo directo en revisión 2126/2013 en la que la Segunda Sala aclaró el alcance de la contradicción de tesis 205/2010, concretamente el aspecto de que la reforma de la Ley del Impuesto al Valor al Agregado y la posterior adición de su reglamento para considerar exenta la enajenación y el servicio de construcción, ambos de inmuebles destinados a uso habitación, fue precisamente incentivar la construcción y enajenación de esos bienes, por lo que se debe entender que el beneficio está dirigido al consumidor final.

"En mérito de tales argumentos, se obtiene que lo que alega la recurrente es que la Sala del conocimiento al cumplir la ejecutoria del recurso de revisión antecedente R.F. **********, incurrió en un exceso, al determinar que resulta procedente la devolución del pago de lo indebido solicitado por la actora reservándole jurisdicción a la autoridad fiscal únicamente para verificar si la solicitante no ha acreditado el impuesto al valor agregado cuya devolución pretende.