CONTRADICCIÓN DE TESIS 19/2018. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL DÉCIMO SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO Y EL DÉCIMO CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO, AMBOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. 12 DE ABRIL DE 2022. MAYORÍA DE VEINTIÚN VOTOS RESPECTO DEL TEM

"En el juicio de nulidad ********** de origen se impugnó la legalidad de la resolución contenida en el oficio ********** de dos de abril de dos mil catorce a través de la cual la autoridad demandada, hoy recurrente, resolvió improcedente la solicitud de devolución de pago de lo indebido del impuesto al valor agregado presentada por la actora el siete de agosto de dos mil trece.

"Las razones en que la autoridad fiscal sustentó la improcedencia de la solicitud en síntesis son:(3)

"- La contribuyente solicitante no cumplió con los requisitos para que opere la figura de la devolución de pago de lo indebido, ya que conforme a la jurisprudencia 2a./J. 80/2002 se requiere: a) existencia de crédito determinado por el propio contribuyente, b) realizar el pago y c) la solicitud de devolución pero, la solicitante no reunía los dos primeros, porque quien determinó y pagó el impuesto fue **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, como sujeto pasivo de la relación tributaria.

"- Que la enajenación de construcciones adheridas al suelo destinadas a casa habitación es una actividad exenta, por ende, se trata de impuesto al valor agregado no acreditable por lo que **********, Sociedad Anónima de Capital Variable no podría generar saldos a favor sujetos a devolución.

"- No es procedente resolver si a **********, Sociedad Anónima de Capital Variable le es aplicable la exención del artículo 29 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, porque la autoridad fiscal únicamente puede determinar y cambiar la situación fiscal del contribuyente a través de facultades de comprobación directamente con el contribuyente, no mediante solicitud de devolución de un tercero.

"- Que **********, Sociedad Anónima de Capital Variable no ha determinado que su operación debió estar exenta por autoridad alguna ni jurisdiccional y que por ello no debió trasladar el impuesto, ya que el proveedor es quien tiene que autodeterminar si la actividad es gravada o exenta.

"- Que la autoridad fiscal no está en posibilidad de determinar la situación jurídica de otro contribuyente a efecto de reconocer que debió determinar sus contribuciones de otra manera y con ello resolver la solicitud de devolución.

"La Décimo Primera Sala Regional Metropolitana del conocimiento, al dictar la sentencia primigenia de primero de diciembre de dos mil catorce,(4) esencialmente sostuvo:

"- Que no era aplicable al caso la jurisprudencia 2a./J. 80/2002, ya que si bien la Segunda Sala dilucidó los requisitos para la procedencia del pago de lo indebido, fue respecto de impuestos directos y en el caso se trata de un impuesto indirecto, de modo que se debía estar a lo previsto en el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación, y determinarse la situación jurídica del contribuyente de derecho frente al contribuyente de hecho, con la limitante de que al contribuyente de hecho le corresponde acreditar el derecho subjetivo a obtener la devolución de pago de lo indebido solicitada.

"- Para dilucidar si se estaba en posibilidad de resolver la solicitud de devolución de pago de lo indebido, fijando la situación jurídica de un tercero (que fue el segundo punto de litis que estableció)(5) se fundó en los artículos 9o., fracción II, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y el diverso 29 del reglamento de dicha ley, así como en su interpretación contenida en la jurisprudencia 2a./J. 115/2010 en la que se sostenía que la procedencia de la exención de mérito se condicionaba a que las actividades de enajenación de construcciones adheridas al suelo destinadas a casa habitación y el servicio de construcción de dichos inmuebles se encuentran exentos del pago del impuesto al valor agregado, siempre que se desarrollen de forma conexa, es decir, que el mismo contribuyente se hace cargo de la totalidad de la construcción y de la enajenación.

"- Concluyó que para determinar si la actora cuenta con el derecho subjetivo para obtener la devolución materia de su solicitud, era necesario determinar si con las pruebas ofrecidas acredita que la actividad prestada por el contribuyente de derecho está exenta y, si lo considera necesario la autoridad fiscal ejerza sus facultades de comprobación y declaró la nulidad de la resolución impugnada para que la demandada emitiera otra en la que resolviera sobre la procedencia de la devolución de pago de lo indebido de mérito, atendiendo al criterio contenido en la contradicción de tesis 205/2010, de la que derivó la jurisprudencia 2a./J. 115/2010.

"Ante tales circunstancias, en la R.F. 82/2015 el Séptimo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en Naucalpan, en lo que interesa al caso, declaró fundado el agravio consistente en que la Sala inadvirtió que la jurisprudencia 2a./J. 115/2010 fue aclarada por la propia Segunda Sala del Máximo Tribunal al resolver el amparo directo en revisión 2126/2013, en el sentido de que no puede sujetarse la exención prevista para la enajenación de construcciones adheridas al suelo, destinadas o utilizadas para casa habitación, a que esa actividad se realice de forma conexa con la prestación de servicios de construcción de dichos inmuebles proporcionando la mano de obra e insumos necesarios. "Lo anterior, en virtud de que la intención del legislador fue resolver el problema de escasez de vivienda, por lo que era evidente que el precepto reglamentario buscó ampliar el beneficio para incentivar la construcción de casas habitación, pero no limitar la exención otorgada previamente para la enajenación de aquéllas.

"El Tribunal Colegiado también destacó que en la misma ejecutoria en que se aclaró la jurisprudencia 2a/J.115/2010, la Segunda Sala resaltó que a partir del objetivo buscado con la exención, no podría sostenerse que la subcontratación del servicio de construcción de inmuebles destinados a casa habitación para las instalaciones hidráulicas, eléctricas, gas, aire acondicionado y otras, esté incluida en ese beneficio, pues los servicios de construcción que obtienen la exención deben comprender la construcción integral del inmueble destinado a casa habitación.

"De manera que si una empresa adquiere un terreno y empieza a construir una casa para su venta, esa actividad estará exenta del pago del impuesto al valor agregado; sin embargo, si contrata con otra empresa la prestación de determinado servicio profesional, entonces esos actos no pueden considerarse exentos, pues el prestador de servicios al no realizar en su integridad la construcción del bien destinado a casa habitación debe pagar a sus proveedores el impuesto al valor agregado por los materiales que utilizará, así la persona a la que le presta el servicio se encuentra obligada a aceptar el traslado de dicho impuesto, sin que pueda pretender su posterior devolución, pues esa específica actividad no está comprendida en la exención prevista en los preceptos analizados.

"También declaró fundado el agravio consistente en que la sentencia era incongruente porque inadvierte que la cantidad solicitada en devolución deriva de un pago que fue realizado por la parte actora a la empresa **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, quien le prestó servicios de construcción de casa habitación; sin embargo, el pago tildado de indebido parte de que se revise la situación jurídica de un tercero como lo es la empresa que prestó servicios a la actora.

"Que por ello, era incorrecto que la Sala Fiscal hubiere señalado que la demandada debía ejercer facultades de comprobación respecto de la actividad de un tercero, sin decidir si realmente se trata o no de un pago de lo indebido conforme a lo dispuesto por el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación.