CONTRADICCIÓN DE TESIS 19/2018. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL DÉCIMO SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO Y EL DÉCIMO CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO, AMBOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. 12 DE ABRIL DE 2022. MAYORÍA DE VEINTIÚN VOTOS RESPECTO DEL TEM

"‘Artículo 29. Para los efectos del artículo 9o., fracción II, de la ley, la prestación de los servicios de construcción de inmuebles destinados a casa habitación, ampliación de ésta, así como la instalación de casas prefabricadas que sean utilizadas para este fin, se consideran comprendidos dentro de lo dispuesto por dicha fracción, siempre y cuando el prestador del servicio proporcione la mano de obra y materiales.

"‘Tratándose de unidades habitacionales, no se considera como destinadas a casa habitación las instalaciones y obras de urbanización, mercados, escuelas, centros o locales comerciales, o cualquier otra obra distinta a las señaladas.’

"El antecedente de la norma reglamentaria transcrita es el numeral 21-A del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en vigor hasta el hasta el (sic) cuatro de diciembre de dos mil seis, que se adicionó por decreto publicado el treinta de junio de mil novecientos ochenta y ocho, en el que si bien no se hace consideración específica en torno a la adición de la norma, se alude en general a que las modificaciones y adiciones responden a las medidas de simplificación que se han tomado ‘a fin de facilitar a los contribuyentes la aplicación de las disposiciones fiscales y el apropiado y oportuno cumplimiento de sus obligaciones’, así como que ‘es necesario complementar las disposiciones reglamentarias de la Ley del impuesto al Valor Agregado, considerando la experiencia administrativa de aplicación, y con los propósitos de simplificación antes apuntados.’

"Así, es fácil advertir que la razón que motivó la expedición del decreto de reformas y adiciones del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado vigente hasta el cuatro de diciembre de dos mil seis, fue la de establecer medidas de simplificación en la aplicación de las normas fiscales, desarrollando y complementando su contenido.

"Ahora bien, la fracción II del artículo 9o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, es clara al establecer que el hecho o acto imponible que da lugar a eximir del pago del gravamen es la enajenación de las construcciones adheridas al suelo siempre que sean destinadas o utilizadas para casa habitación. Por tanto, al disponer el artículo 29 reglamentario (21-A en vigor hasta el cuatro de diciembre de dos mil seis) que la prestación de los servicios de construcción de inmuebles destinados a casa habitación, ampliación de ésta, o instalación de casas prefabricadas utilizadas para dicho fin, se considerarán comprendidos en el citado artículo 9o., fracción II, cuando el prestador del servicio proporcione la mano de obra y materiales, se asume tal prestación de servicios como la enajenación de construcciones adheridas al suelo utilizadas para casa habitación, proveyendo así la disposición reglamentaria a la exacta observancia de la norma reglamentada en tanto en el caso, es posible equiparar para efectos fiscales del impuesto de que se trata y, específicamente, de la exención contemplada, la enajenación con una prestación de servicios de construcción, ambos, con destino para casa habitación por ser las vías que utiliza el consumidor final para adquirir una vivienda.

"La ficción jurídica adquiere sentido pues si atiende a la finalidad perseguida por el legislador al establecer la exención, a saber, resolver o aliviar el problema de la escasez de vivienda, opera ya sea que se enajene la construcción adherida al suelo total o parcialmente concluida o se contraten los servicios para su construcción cuando se proporcione mano de obra y materiales, ya que en términos fiscales, para efectos del impuesto al valor agregado, se considera que se está frente a un acto de enajenación de carácter exento siempre que el destino o uso del inmueble sea para casa habitación.

"En consecuencia, técnicamente no se trata de dos supuestos de exención: uno consistente en la enajenación de la construcción adherida al suelo destinada a casa habitación y otro consistente en la prestación de servicios de construcción con el mismo fin cuando se proporciona mano de obra y materiales, sino que debe entenderse por tratarse de una disposición reglamentaria, que el supuesto que ésta prevé se refiere a la enajenación. Esto es, en el primer caso se realiza el acto conforme a las figuras de transmisión de la propiedad civil o mercantilmente aceptadas –enajenación en estricto sentido–; en el segundo se trata de una enajenación de casa habitación por contrato de obra –ficción jurídica o equiparación–.

"Ahora bien, si se considera, por un lado, que el propósito que motivó al Congreso de la Unión para liberar de la obligación de pago del impuesto al valor agregado, a la enajenación de inmuebles destinados a casa habitación, esto es, resolver o aliviar el problema de la escasez de vivienda por considerar a ésta un artículo de primera necesidad y de consumo popular, lo que estableció sin condicionar la procedencia de la exención a que la enajenación se llevara a cabo en forma conexa con la construcción del inmueble, pues no lo señala así la norma cuya vigencia, además, data de mil novecientos ochenta y, por otro lado, que es equiparable para efectos fiscales del impuesto mencionado y, específicamente, de la exención de que se trata, la enajenación y la prestación de servicios de construcción de inmuebles destinados a casa habitación, así como su ampliación y la instalación de casas prefabricadas para ese destino, siempre y cuando el prestador del servicio proporcione la mano de obra y materiales, ya que el numeral 29 reglamentario (21-A del vigente hasta el cuatro de diciembre de dos mil seis), alude a esos servicios para efectos de lo previsto en la norma que reglamenta, lógico es concluir que no es necesario para que opere la exención que la enajenación y la prestación del servicio de construcción se lleven a cabo de manera conjunta, pues éste se equipara a aquél en tanto a través de ambos actos puede el consumidor final adquirir su vivienda.

"Esto es, al expedir el Ejecutivo Federal la disposición reglamentaria se une al propósito que motivó el establecimiento de la exención por el legislador, al establecer que también se ubican en el supuesto de liberación de pago del impuesto, la prestación de servicios de construcción de inmuebles para casa habitación, su ampliación y la instalación de casas prefabricadas con ese fin, ya que la exención opera con independencia de que la referida prestación de servicios y la enajenación de los inmuebles con el fin destacado, se realicen de manera conexa.

"De esta suerte, no es necesario para gozar de la exención que el mismo contribuyente que presta los servicios de construcción o ampliación del inmueble destinado a casa habitación de manera integral, esto es, proporcionando la mano de obra y materiales, además, enajene el inmueble, en tanto ambas actos se encuentran exentos al constituir formas de adquisición de vivienda, por lo que basta la enajenación para que opere la exención, o bien, la prestación del servicio de construcción o ampliación del inmueble destinado a casa habitación, pero siempre que este servicio se preste de manera integral por proporcionarse la mano de obra y materiales, exigencia expresamente prevista en la norma reglamentaria, de suerte tal que si se subcontratan determinados servicios de construcción, los actos relativos no se ubican en el supuesto de la exención y, por tanto, se tiene que aceptar el traslado del gravamen."

Derivado de dicha ejecutoria, se emitió la jurisprudencia P./J. 4/2016 (10a.) (cuyo criterio fue citado por los tribunales contendientes) de epígrafe y contenido siguientes:

"VALOR AGREGADO. LA EXENCIÓN PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 9o., FRACCIÓN II, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO Y 29 DE SU REGLAMENTO (21-A DEL VIGENTE HASTA EL 4 DE DICIEMBRE DE 2006), OPERA, INDISTINTAMENTE, RESPECTO DE QUIENES ENAJENEN CONSTRUCCIONES ADHERIDAS AL SUELO DESTINADAS A CASA HABITACIÓN O, INCLUSO, PARA QUIENES PRESTEN EL SERVICIO DE CONSTRUCCIÓN DE INMUEBLES DESTINADOS A ESE FIN O SU AMPLIACIÓN, SIEMPRE Y CUANDO ÉSTOS PROPORCIONEN LA MANO DE OBRA Y LOS MATERIALES RESPECTIVOS. Si se considera el propósito que motivó al Congreso de la Unión para liberar de la obligación de pago del impuesto al valor agregado a la enajenación de inmuebles destinados a casa habitación, consistente en resolver o aliviar el problema de escasez de vivienda por considerarla como un artículo de primera necesidad y de consumo popular, es posible concluir que el beneficio tributario previsto en el artículo 29 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en virtud del cual la prestación de servicios de construcción de inmuebles destinados a casa habitación, así como su ampliación y la instalación de casas prefabricadas para ese destino, siempre y cuando el prestador del servicio proporcione la mano de obra y los materiales, queda comprendida en la exención establecida en la fracción II del artículo 9o. de la referida ley tributaria, opera con independencia de que el contribuyente realice conjuntamente esas actividades, pues para que se actualice la referida exención basta la enajenación del inmueble destinado a casa habitación o bien, la sola prestación del servicio de construcción o ampliación de dicho inmueble pero siempre que este servicio se preste de manera integral por proporcionarse la mano de obra y los materiales; en la inteligencia de que si quienes presten los mencionados servicios subcontratan alguno de ellos, se estará ante servicios que no se ubican en el supuesto de la exención y, por tanto, al no operar ésta, respecto de aquéllos se deberá realizar el traslado y el entero del impuesto correspondiente."(20)

De esta última ejecutoria y jurisprudencia (criterio que los tribunales contendientes citaron), se advierte que al dilucidar la interpretación que debía darse de los numerales de referencia, finalmente el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que la fracción II del artículo 9o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, es clara, al establecer que el hecho o acto imponible que da lugar a eximir del pago del gravamen es la enajenación de las construcciones adheridas al suelo siempre que sean destinadas o utilizadas para casa habitación.

Por tanto, precisó que al disponer el artículo 29 reglamentario (21-A en vigor hasta el cuatro de diciembre de dos mil seis) que la prestación de los servicios de construcción de inmuebles destinados a casa habitación, ampliación de ésta, o instalación de casas prefabricadas utilizadas para dicho fin, se considerarán comprendidos en el citado artículo 9o., fracción II, cuando el prestador del servicio proporcione la mano de obra y materiales, se asume tal prestación de servicios por ficción legal, como la enajenación de construcciones adheridas al suelo utilizadas para casa habitación, proveyendo así la disposición reglamentaria a la exacta observancia de la norma reglamentada en tanto en el caso, es posible equiparar para efectos fiscales del impuesto de que se trata y, específicamente, de la exención contemplada, la enajenación con una prestación de servicios de construcción, ambos, con destino para casa habitación, por ser las vías que utiliza el consumidor final para adquirir una vivienda.

Indicó que la ficción jurídica adquiere sentido, pues si se atiende a la finalidad perseguida por el legislador al establecer la exención, a saber, resolver o aliviar el problema de la escasez de vivienda, opera ya sea que se enajene la construcción adherida al suelo total o parcialmente concluida o se contraten los servicios para su construcción cuando se proporcione mano de obra y materiales, ya que en términos fiscales, para efectos del impuesto al valor agregado, se considera que se está frente a un acto de enajenación de carácter exento siempre que el destino o uso del inmueble sea para casa habitación.

En consecuencia, acotó, técnicamente no se trata de dos supuestos de exención: uno consistente en la enajenación de la construcción adherida al suelo destinada a casa habitación y otro consistente en la prestación de servicios de construcción con el mismo fin cuando se proporciona mano de obra y materiales, sino que debe entenderse por tratarse de una disposición reglamentaria, que el supuesto que ésta prevé se refiere a la enajenación. Esto es, en el primer caso se realiza el acto conforme a las figuras de transmisión de la propiedad civil o mercantilmente aceptadas –enajenación en estricto sentido–; en el segundo se trata de una enajenación de casa habitación por contrato de obra –ficción jurídica o equiparación–.

Por ello refirió que si se considera, por un lado, que el propósito que motivó al Congreso de la Unión para liberar de la obligación de pago del impuesto al valor agregado, a la enajenación de inmuebles destinados a casa habitación, esto es, resolver o aliviar el problema de la escasez de vivienda por considerar a ésta un artículo de primera necesidad y de consumo popular, lo que estableció sin condicionar la procedencia de la exención a que la enajenación se llevara a cabo en forma conexa con la construcción del inmueble, pues no lo señala así la norma cuya vigencia, además, data de mil novecientos ochenta y, por otro lado, que es equiparable para efectos fiscales del impuesto mencionado y, específicamente, de la exención de que se trata, la enajenación y la prestación de servicios de construcción de inmuebles destinados a casa habitación, así como su ampliación y la instalación de casas prefabricadas para ese destino, siempre y cuando el prestador del servicio proporcione la mano de obra y materiales, ya que el numeral 29 reglamentario (21-A del vigente hasta el cuatro de diciembre de dos mil seis), alude a esos servicios para efectos de lo previsto en la norma que reglamenta, lógico era concluir que no es necesario para que opere la exención que la enajenación y la prestación del servicio de construcción se lleven a cabo de manera conjunta, pues éste se equipara a aquél en tanto a través de ambos actos puede el consumidor final adquirir su vivienda.

Y añadió que al expedir el Ejecutivo Federal la disposición reglamentaria se une al propósito que motivó el establecimiento de la exención por el legislador, al establecer que también se ubican en el supuesto de liberación de pago del impuesto, la prestación de servicios de construcción de inmuebles para casa habitación, su ampliación y la instalación de casas prefabricadas con ese fin, ya que la exención opera con independencia de que la referida prestación de servicios y la enajenación de los inmuebles con el fin destacado, se realicen de manera conexa.

De manera que, concluyó el Pleno del Máximo Tribunal, no es necesario para gozar de la exención que el mismo contribuyente que presta los servicios de construcción o ampliación del inmueble destinado a casa habitación de manera integral, esto es, proporcionando la mano de obra y materiales, además, enajene el inmueble, en tanto ambos actos se encuentran exentos al constituir formas de adquisición de vivienda, por lo que basta la enajenación para que opere la exención, o bien, la prestación del servicio de construcción o ampliación del inmueble destinado a casa habitación, pero siempre que este servicio se preste de manera integral por proporcionarse la mano de obra y materiales, exigencia expresamente prevista en la norma reglamentaria, de suerte tal que si se subcontratan determinados servicios de construcción, los actos relativos no se ubican en el supuesto de la exención y, por tanto, se tiene que aceptar el traslado del gravamen.

Como se ve, de la evolución histórica del criterio que fue citado por los tribunales contendientes, en un principio la Segunda Sala del Máximo Tribunal consideró que para que operara la exención prevista en los artículos 21-A del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 9o. de la ley relativa, era necesario que los actos de enajenación de bienes destinados a casa habitación se realicen en forma conexa con la prestación de servicios de construcción de dichos inmuebles.

Posteriormente esa Sala aclaró dicho criterio para concluir que no puede sujetarse la exención de referencia a que esa actividad se realice de forma conexa con la prestación de servicios de construcción de dichos inmuebles proporcionando la mano de obra e insumos necesarios (prevista en el artículo 29 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado), pues la Ley del Impuesto al Valor Agregado ya había reconocido a la enajenación como una actividad exenta, de modo que no era aceptable considerar que la norma reglamentaria impusiera la condicionante de que un mismo contribuyente tuviera que construir el inmueble de casa habitación y también lo enajenara, porque desde antes en la ley ya estaba previsto que la enajenación de ese tipo de inmuebles ya estaba exenta.

Sin embargo, también señaló que si una empresa subcontrata la prestación de servicios en forma parcial, ello no puede estar comprendido en los supuestos de la ley ni del reglamento, pues no construyen en su totalidad el inmueble destinado a casa habitación, hipótesis a la que se dirige el artículo 21-A del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, y por el contrario, se ubican en la obligación prevista en el numeral 1o. de la ley relativa, debiendo causar el impuesto el sujeto que realice la actividad y trasladarlo a quien recibe el servicio que contrata. Al encontrarse dicho criterio en pugna con el considerado en la tesis 1a. LXXXIII/2012 de la Primera Sala,(21) el Pleno del Alto Tribunal determinó que es posible equiparar para efectos fiscales del impuesto de que se trata y, específicamente, de la exención contemplada, la enajenación con una prestación de servicios de construcción, ambos, con destino para casa habitación, por ser las vías que utiliza el consumidor final para adquirir una vivienda y que por ello no se trataba de dos supuestos de exención, sino que debía entenderse que la prestación de servicios de construcción prevista en la disposición reglamentaria se refiere a la enajenación, como una ficción legal, por lo que no es necesario para gozar de la exención que el mismo contribuyente que presta los servicios de construcción o ampliación del inmueble destinado a casa habitación de manera integral, además, enajene el inmueble, en tanto ambos actos se encuentran exentos al constituir formas de adquisición de vivienda, por lo que basta la enajenación para que opere la exención, o bien, la prestación del servicio de construcción o ampliación del inmueble destinado a casa habitación, pero siempre que este servicio se preste de manera integral por proporcionarse la mano de obra y materiales, exigencia expresamente prevista en la norma reglamentaria, de suerte tal que si se subcontratan determinados servicios de construcción, los actos relativos no se ubican en el supuesto de la exención y, por tanto, se tiene que aceptar el traslado del gravamen.

Expuesto lo anterior, este Pleno de Circuito determina que conforme al criterio contenido en la jurisprudencia P./J. 4/2016 (10a.), antes transcrita, de observancia obligatoria, en términos de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Amparo, cuando las inmobiliarias dedicadas a la enajenación de inmuebles contratan los servicios de una tercera persona (física o moral) para llevar a cabo la construcción de casas habitación para posteriormente enajenarlas, no tienen derecho a la devolución del impuesto al valor agregado que la constructora le hubiere trasladado.

Ello es así, porque en términos de lo resuelto por el Máximo Tribunal en la ejecutoria transcrita en último término, si bien el beneficio tributario previsto en el artículo 29 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, relativo a la prestación de servicios de construcción, queda comprendido en la exención establecida en la fracción II del artículo 9o. de la referida ley, lo cierto es que no se trata de dos supuestos de exención: uno consistente en la enajenación de la construcción adherida al suelo destinada a casa habitación y otro consistente en la prestación de servicios de construcción con el mismo fin (siempre que se proporcione mano de obra y materiales); sino que esto último se trata de una ficción jurídica al equiparar la figura prevista en la disposición reglamentaria (prestación de servicios de construcción para casa habitación) con la enajenación.

En ese sentido, se tiene que el contribuyente del gravamen es la persona física o moral que enajene o que realice la prestación del servicio, y en el caso, en la operación que lleva a cabo la constructora en favor de la inmobiliaria, será la primera sociedad citada la que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1o. de la ley del impuesto relativo, trasladará el impuesto en forma expresa y por separado a quien recibió el servicio, es decir, a la inmobiliaria; sin que ésta pueda evadir esa carga económica, pues dicha actividad (prestación de servicios de construcción) en favor de quien posteriormente enajenará la casa habitación, no se encuentra inmersa en la exención de que se trata, ya que como lo sostuvo el Máximo Tribunal, dicho beneficio solamente aplica a la enajenación de una vivienda construida o bien, a la prestación del servicio de construcción, pero no a ambas, pues esta última, se trata de una ficción legal encaminada a englobar la adquisición de una vivienda por dos vías como es la enajenación de una vivienda construida y la construcción de la vivienda, siempre y cuando estas actividades se realicen directamente en favor del consumidor final.

En efecto, como lo consideró el Máximo Tribunal, por un lado, la actividad de enajenar una casa habitación está exenta en términos del artículo 9o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, dado que se releva de la obligación del pago del impuesto a quien enajena el inmueble destinado a casa habitación, repercutiendo en una aminoración del impacto económico en favor del consumidor final al no trasladarle el impuesto.

Y, por otro, el servicio de construcción integral de casa habitación por prestar mano de obra y materiales también está exento, por ficción legal o equiparación, conforme a lo dispuesto por el artículo 29 del reglamento de la citada ley, con lo que, de igual forma, se releva de la obligación del pago del impuesto a quien construye una casa habitación con esas condicionantes, repercutiendo en una aminoración del impacto económico del consumidor final al no trasladarle el impuesto.

Esto implica, en opinión de este Pleno de Circuito, que ambas actividades se encuentran exentas siempre y cuando se realicen de manera directa en favor del consumidor final, dado que como lo sostuvo el Pleno del Tribunal Constitucional, la exención prevista en el numeral reglamentario (construcción) debe entenderse por ficción legal o equiparación, como una enajenación comprendida en la fracción II del numeral 9o. de la ley del impuesto relativo, aunque en la enajenación se realiza conforme a las figuras de transmisión de la propiedad civil o mercantilmente aceptadas –enajenación en estricto sentido–; mientras que la construcción se trata de una enajenación de casa habitación por contrato de obra –ficción jurídica o equiparación–.

Y ambas actividades tienen como objetivo otorgar el beneficio de exención del impuesto, con la finalidad de resolver o aliviar el problema de la escasez de la vivienda, por considerar a ésta un artículo de primera necesidad y de consumo popular, lo que se traduce en que el beneficio está dirigido al consumidor final.

Esto es, debe considerarse que la exención prevista en el artículo 29 del reglamento, sólo se refiere a la actividad de prestación de servicios de construcción que se presta en forma directa para el consumidor final y no a la que se presta en favor del enajenante, quien ya de por sí cuenta con la exención respecto de su actividad, pues se reitera, el beneficio previsto en los numerales de que se trata se refiere a una sola exención, ya sea por la enajenación o bien, por la construcción del inmueble destinado a casa habitación, al equipararse esta última actividad, para efectos fiscales del impuesto de que se trata, con una enajenación, por ser estas actividades las dos vías que utiliza el consumidor final para adquirir una vivienda.

En ese tenor, al tratarse de una sola exención, no es dable considerar que la prestación del servicio de construcción pueda beneficiar vía devolución, con motivo del traslado que le hubiera efectuado la constructora, a la empresa inmobiliaria que contrató dicha prestación de servicios con un tercero (constructora), para a la postre enajenar la vivienda, pues ello implicaría un doble beneficio, esto es, una por la exención derivada de la enajenación del inmueble destinado a vivienda y otra por la contratación del servicio de construcción, siendo que, como se dijo, se trata de una sola exención para efectos fiscales.

Esto es, si bien dicho beneficio tiene como objetivo privilegiar por un lado, la enajenación de una vivienda ya construida y por otro, la construcción de inmuebles destinados a casa habitación; ello no puede entenderse que esté dirigido a beneficiar la prestación de servicios por parte de una tercera persona (en relación con el enajenante y el consumidor final) que participe en la construcción del inmueble destinado a casa habitación, porque la intención del legislador fue la de proteger el poder adquisitivo de la población con necesidad de vivienda, relevando de la carga tributaria a los consumidores finales que adquieren una casa habitación.

Lo anterior, pues el hecho imponible es la venta al consumidor final de una casa habitación, que por política fiscal se ha considerado exenta, luego lo que busca la exención de que se trata, es mejorar el precio de la vivienda, para fomentar su adquisición, mas no otorgar beneficios a las empresas constructoras o inmobiliarias, de ahí que no puede entenderse que ese beneficio se encuentra dirigido a quienes conforman las industrias de la construcción y los bienes raíces, a saber, constructoras, inmobiliarias, etcétera, sino sólo a la enajenación en favor del consumidor final.

Así es, la exención de que se trata no va dirigida a inmobiliarias que a través de terceros desarrollan proyectos arquitectónicos de vivienda, con miras a su posterior enajenación al público en general, sino como se dijo, el beneficio va dirigido al consumidor que adquiera una casa construida o por ficción legal, contrate la prestación de servicios de construcción, por ser las dos vías por las que se adquiere una vivienda.

Considerar lo contrario, implicaría ir en contra del sentido de la jurisprudencia de que se trata y se desvirtuaría la intención del legislador en cuanto a que el destinatario del beneficio fiscal es el consumidor de la vivienda, es decir, quien adquiera o bien, contrate la prestación de servicios de construcción con la finalidad de hacerse de un patrimonio inmobiliario con fines de uso habitacional, y en cambio, se estaría otorgando un doble beneficio a quien enajene inmuebles y además contrate prestación de servicios de construcción, siendo que se reitera, el Máximo Tribunal determinó que se trata de una sola exención y no de dos distintas.

Así es, como lo sostuvo el Décimo Cuarto Tribunal Colegiado contendiente, se permitiría que la construcción y venta de la misma casa habitacional fuera objeto de dos exenciones, primero la derivada del servicio de construcción integral y luego la de enajenación en beneficio de los agentes económicos del ramo inmobiliario, y no del consumidor final, lo cual pugna con el fin perseguido por el legislador que fue aliviar el problema de escasez de vivienda por ser un artículo de primera necesidad.

Adicionalmente, debe destacarse que el Pleno del Máximo Tribunal, al concluir la ejecutoria de la que derivó la jurisprudencia P./J. 4/2016 (10a.) de que se ha dado noticia, acotó que si se subcontratan determinados servicios de construcción, los actos relativos no se ubican en el supuesto de la exención y, por tanto, se tiene que aceptar el traslado del gravamen.

Entonces, si el Tribunal Pleno consideró como una razón para negar el beneficio respectivo la subcontratación parcial de la construcción, por mayoría de razón, dicho beneficio tampoco aplica cuando la inmobiliaria contrata la totalidad de la construcción, para la posterior enajenación de la vivienda, pues debe entenderse que en esos casos la actividad enajenante no se realizó de manera integral, al tener que acudir la inmobiliaria a la contratación de prestación de servicios por parte de un tercero para edificar la vivienda.

En esas circunstancias, debe concluirse que no es posible considerar que la hipótesis de exención que contempla el numeral 29 reglamentario pueda beneficiar vía devolución, a una inmobiliaria que contrata la prestación de servicios para la construcción de un inmueble que a la postre enajenará, pues si bien, tanto la enajenación en sentido estricto como la construcción de una casa habitación, se encuentran en la hipótesis de exención a que se refieren los artículos 9o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 29 del reglamento de dicha ley, esta última por equiparación o ficción legal, considerada también como enajenación, lo cierto es que para que dichas actividades se consideren como exentas, deben realizarse directamente con el consumidor final, es decir, por quien adquiera un inmueble con uso habitacional o contrate a una persona para la construcción de su casa habitación, pero no cuando es la inmobiliaria quien contrata la construcción integral del inmueble habitacional que después enajenará, pues en este caso tal actividad sólo es una prestación de servicios por la que se está obligada aceptar la traslación del impuesto, en términos de lo previsto en el artículo 3o. de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.(22)

Confirma la conclusión a la que se ha arribado, lo establecido en el artículo 22 del Código Fiscal de la Federación, que dispone:

"Artículo 22. Las autoridades fiscales devolverán las cantidades pagadas indebidamente y las que procedan conforme a las leyes fiscales. En el caso de contribuciones que se hubieran retenido, la devolución se efectuará a los contribuyentes a quienes se les hubiera retenido la contribución de que se trate. Tratándose de los impuestos indirectos, la devolución por pago de lo indebido se efectuará a las personas que hubieran pagado el impuesto trasladado a quien lo causó, siempre que no lo hayan acreditado; por lo tanto, quien trasladó el impuesto, ya sea en forma expresa y por separado o incluido en el precio, no tendrá derecho a solicitar su devolución. Tratándose de los impuestos indirectos pagados en la importación, procederá la devolución al contribuyente siempre y cuando la cantidad pagada no se hubiere acreditado.

"Lo dispuesto en el párrafo anterior, se aplicará sin perjuicio del acreditamiento de los impuestos indirectos a que tengan derecho los contribuyentes, de conformidad con lo dispuesto en las leyes que los establezcan. ..."

El numeral inserto prevé que en caso de que sean pagadas indebidamente cantidades por impuestos indirectos, las autoridades fiscales las devolverán a las personas que hubieran pagado el impuesto trasladado a quien lo causó, siempre que no lo hayan acreditado; por lo tanto, quien trasladó el impuesto, ya sea en forma expresa y por separado o incluido en el precio, no tendrá derecho a solicitar su devolución; lo anterior se aplicará sin perjuicio del acreditamiento de los impuestos indirectos a que tengan derecho los contribuyentes, de conformidad con lo dispuesto en las leyes que los establezcan.

Sin embargo, como se señaló, la inmobiliaria que contrate el servicio de construcción de viviendas para posteriormente enajenarlas, debe asumir la carga impositiva del impuesto al valor agregado que le fue trasladado por la constructora; entonces, no puede considerarse que el impuesto deba serle devuelto por el fisco federal.

En esas condiciones, debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, al tenor del artículo 225 de la Ley de Amparo, el criterio que se anexa a la presente resolución.

Por lo expuesto y fundado y con apoyo, además, en el artículo 226, penúltimo párrafo, de la Ley de Amparo, se;

RESUELVE:

PRIMERO.—Existe la contradicción de tesis denunciada en los términos expuestos en el considerando cuarto del presente fallo.

SEGUNDO.—Debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio sostenido por este Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito, conforme a lo expuesto en el último considerando de esta ejecutoria.

Notifíquese; mediante el Sistema de Plenos de Circuito envíese testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió el Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito, respecto al tema de la procedencia, por mayoría de veintiún votos de los Magistrados Joel Carranco Zúñiga, Alma Delia Aguilar Chávez Nava, José Patricio González Loyola Pérez, María Elena Rosas López, Antonio Campuzano Rodríguez, Francisco García Sandoval, María del Pilar Bolaños Rebollo, Edwin Noé García Baeza, Alfredo Enrique Báez López, José Luis Cruz Álvarez, Óscar Germán Cendejas Gleason, Juan Manuel Díaz Núñez, Emma Gaspar Santana, Irma Leticia Flores Díaz, María Guadalupe Molina Covarrubias, Rolando González Licona, Jesús Alfredo Silva García, Ma. Gabriela Rolón Montaño, Guillermina Coutiño Mata, Rosa González Valdés y Arturo Iturbe Rivas; en contra del voto de los Magistrados Juan Carlos Cruz Razo –quien anunció formularía voto– y Jorge Ojeda Velázquez; y por cuanto al tema materia del fondo del asunto, por unanimidad de votos de los Magistrados Arturo Iturbe Rivas, Joel Carranco Zúñiga, Alma Delia Aguilar Chávez Nava, José Patricio González Loyola Pérez, María Elena Rosas López, Antonio Campuzano Rodríguez, Francisco García Sandoval, María del Pilar Bolaños Rebollo, Edwin Noé García Baeza, Alfredo Enrique Báez López, José Luis Cruz Álvarez, Óscar Germán Cendejas Gleason, Juan Manuel Díaz Núñez, Emma Gaspar Santana, Irma Leticia Flores Díaz, María Guadalupe Molina Covarrubias, Rolando González Licona, Juan Carlos Cruz Razo, Jesús Alfredo Silva García, Ma. Gabriela Rolón Montaño, Guillermina Coutiño Mata, Rosa González Valdés y Jorge Ojeda Velázquez. Firman los Magistrados integrantes del Pleno y el secretario de Acuerdos, licenciado Iván Guerrero Barón, quien autoriza y da fe.

El secretario de Acuerdos del Pleno en Materia Administrativa del Primer Circuito, Iván Guerrero Barón, hace constar y certifica que en términos de lo previsto en los artículos 8, 13, 14, 18 y demás conducentes en lo relativo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública de la contradicción de tesis 19/2018 se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en el ordenamiento mencionado.

Nota: La tesis de jurisprudencia PC.I.A. J/10 A (11a.) que prevaleció al resolver esta contradicción de tesis, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 15 de julio de 2022 a las 10:22 horas y en la página 3569 de esta Gaceta.

La tesis de jurisprudencia P./J. 4/2016 (10a.) citada en esta sentencia, también aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 12 de agosto de 2016 a las 10:20 horas.