CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2016. PODER LEGISLATIVO DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA. 26 DE MAYO DE 2022. PONENTE: LUIS MARÍA AGUILAR MORALES. SECRETARIA: ÚRSULA HERNÁNDEZ MAQUÍVAR.

"Esta norma oficial mexicana es de observancia obligatoria para las instituciones del Sistema Nacional de Salud, así como para los y las prestadoras de servicios de salud de los sectores público, social y privado que componen el Sistema Nacional de Salud. Su incumplimiento dará origen a sanción penal, civil o administrativa que corresponda, conforme a las disposiciones legales aplicables."

142. Del apartado de introducción y de los puntos 1 y 2 de la NOM-046-SSA2-2005 Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, se advierte que las causas(54) que motivaron la creación de ésta son:

a.Establecer los criterios a observar en la detección, prevención, atención médica y la orientación que se proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y en particular a quienes se encuentren involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, así como en la notificación de los casos.

b. Prevenir, detectar, atender, disminuir y erradicar la violencia familiar y sexual en contra de niños, niñas y mujeres.

c. Cumplir los compromisos establecidos en la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; Convención sobre los Derechos del Niño; Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem do Pará"; Convención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

143. Ahora bien, a efecto de determinar si previo a la modificación de dos mil dieciséis de la normatividad impugnada subsistían o no la totalidad de las causas, o el mismo entendimiento de las razones para la expedición de la norma oficial mexicana que nos ocupa, es necesario conocer el texto anterior de los artículos modificados y el texto vigente, lo cual se aprecia en el siguiente cuadro:

144. De la comparativa anterior, se advierte que, previo a la modificación impugnada, la NOM-046-SSA2-2005 hacía referencia al procedimiento que consiste en la terminación del embarazo realizada por personal médico, como aborto médico, y que en los casos de embarazos por violación, las víctimas necesitaban una autorización de la autoridad competente a efecto de que las instituciones de salud pública pudieran otorgar ese servicio de emergencia, consistente en la terminación del embarazo.

145. Asimismo, dicha normatividad preveía que, en caso de que la víctima fuera menor de edad, además de requerir autorización judicial, era necesario que la solicitud de interrupción del embarazo se realizara por su padre y/o su madre, o, a falta de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables.

146. Conforme a lo expuesto, este Tribunal Pleno considera que previo a la modificación de la norma oficial mexicana aludida ya no subsistían todas las causas por las que fue creada la norma oficial mexicana aludida, o su mismo entendimiento, pues específicamente los requisitos consistentes en la necesidad de una autorización judicial para que los servicios de salud brindaran el servicio de interrupción del embarazo, o que fuera necesaria la autorización del padre o la madre, constituían en realidad una forma de violencia y discriminación en contra de las niñas y mujeres, o personas con capacidad de gestar, víctimas de violación, debido a que cuando las mujeres solicitan servicios específicos que sólo ellas requieren, como la interrupción del embarazo, la negación de dichos servicios y las barreras que restringen o limitan su acceso, constituyen actos de discriminación(55) y una violación al derecho a la igualdad ante la ley.(56) 147. Aunado a ello, otra razón de importancia fundamental es que los referidos requisitos para que las mujeres o personas con capacidad de gestar accedieran al servicio de interrupción del embarazo contrariaban lo dispuesto en diversas disposiciones de la Ley General de Víctimas, lo cual se explica a continuación.

148. La Ley General de Víctimas publicada en el Diario Oficial de la Federación el nueve de enero de dos mil trece atendió al régimen transitorio de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de diez de junio de dos mil once, cuyo artículo segundo transitorio establece:

"La ley a que se refiere el tercer párrafo del artículo 1o. constitucional sobre reparación deberá ser expedida en un plazo máximo de un año contando a partir de la entrada en vigor del presente decreto."

150. Asimismo, en el referido dictamen se hizo referencia a que una ley general distribuye competencias a la Federación, a los Estados, al entonces Distrito Federal y Municipios; aunado a que define las responsabilidades de todas las dependencias e instancias de los tres Poderes que participan, de conformidad con sus propias atribuciones, en la aplicación de los componentes de la ley.(58)

151. Este Tribunal Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 119/2008, señaló que en el sistema constitucional mexicano existen materias exclusivas de un nivel de gobierno y otras que son concurrentes entre dos. En casos de concurrencia, la Constitución establece que tiene que ser el Congreso de la Unión el que distribuya los distintos aspectos de la materia entre los diversos órganos legislativos. Esta distribución se hace mediante leyes marco o generales, que contemplan la materia penal, de educación, salud, seguridad, asentamientos humanos, protección ambiental, protección civil, deporte, turismo, pesca y acuacultura, sociedades cooperativas y cultura; si bien existe una competencia constitucional genérica para legislar, también existe una competencia específica que deriva de una ley.(59)

152. En ese sentido, se determinó que en estas materias tanto el Congreso de la Unión como los órganos legislativos locales son constitucionalmente competentes para legislar. Pero, para saber qué aspecto de esa materia debe normar cada órgano legislativo, debe atenderse a lo dispuesto por la ley general.

154. Una vez precisado que la materia de salud es concurrente, ahora interesa verificar si, conforme a lo referido por el subsecretario de Prevención y Promoción de la Salud de la Secretaría de Salud y presidente del Comité Consultivo Nacional de Normalización de Prevención y Control de Enfermedades, el proceso de modificación de la norma oficial mexicana que nos ocupa guarda congruencia con lo dispuesto en la Ley General de Víctimas, pues precisamente se advierte que ése fue el propósito fundamental de las modificaciones impugnadas, adecuarla armónicamente con lo dispuesto en esa ley general para reconocer el derecho de las víctimas de acceder a los servicios de emergencia médica.

155. En principio, se advierte que la Ley General de Víctimas establece en sus artículos 30, fracción IX, 32, 33, 34 y 35, lo siguiente:

"Artículo 30. Los servicios de emergencia médica, odontológica, quirúrgica y hospitalaria consistirán en:

"...

"IX. Servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos permitidos por ley, con absoluto respeto de la voluntad de la víctima."

"Artículo 32. La Comisión Ejecutiva definirá y garantizará la creación de un Modelo de Atención Integral en Salud con enfoque psicosocial, de educación y asistencia social, el cual deberá contemplar los mecanismos de articulación y coordinación entre las diferentes autoridades obligadas e instituciones de asistencia pública que conforme al reglamento de esta ley presten los servicios subrogados a los que ella hace referencia. Este modelo deberá contemplar el servicio a aquellas personas que no sean beneficiarias de un sistema de prestación social o será complementario cuando los servicios especializados necesarios no puedan ser brindados por el sistema al cual pertenece."

"Artículo 33. Los Gobiernos Federal y de las entidades federativas, a través de sus organismos, dependencias y entidades de salud pública, así como aquellos Municipios que cuenten con la infraestructura y la capacidad de prestación de servicios, en el marco de sus competencias serán las entidades obligadas a otorgar el carnet que identifique a las víctimas ante el sistema de salud, con el fin de garantizar la asistencia y atención urgentes para efectos reparadores."

"Artículo 34. En materia de asistencia y atención médica, psicológica, psiquiátrica y odontológica, la víctima tendrá todos los derechos establecidos por la Ley General de Salud para los Usuarios de los Servicios de Salud, y tendrá los siguientes derechos adicionales: