REVISIÓN FISCAL 23/2011. JEFA DEL DEPARTAMENTO CONTENCIOSO, POR AUSENCIA DEL JEFE DE SERVICIOS JURÍDICOS DE LA DELEGACIÓN ESTATAL EN PUEBLA DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL.

En efecto, en cuanto a la competencia material de la autoridad demandada, analizada en la sentencia recurrida, es menester reflejar que los artículos 12, 12 A y 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, disponen:

"Artículo 12. El patrón deberá registrar ante el instituto en la subdelegación correspondiente a la ubicación de la obra, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de inicio de los trabajos, el tipo de obra, su ubicación, trabajos a realizar y/o fase de la construcción. Para ello, se deberán utilizar los formatos que al efecto autorice el instituto y se entregará en dispositivo magnético la siguiente documentación: presupuesto de obra, análisis de precios unitarios, la explosión de insumos y las estimaciones preliminares de los componentes de mano de obra; así como, de proceder, el contrato y los planos arquitectónicos de la obra; las autorizaciones, licencias o permisos de construcción, cualquiera que sea el nombre con que se les designe, expedidos por las autoridades federales, estatales o municipales competentes.

"En el caso de construcción de viviendas unifamiliares, ampliaciones y remodelaciones menores de cualquier tipo de obra, únicamente se deberá entregar: licencia o permiso de construcción; planos arquitectónicos y/o croquis de la obra, así como, de proceder, el presupuesto de la misma.

"Asimismo, el patrón deberá informar al instituto las incidencias de obra de construcción correspondientes, la suspensión, reanudación y cancelación. Una vez terminada la obra, el patrón deberá presentar ante el instituto el aviso de terminación de la misma, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la incidencia o conclusión, utilizando los formatos autorizados para tales efectos."

"Artículo 12 A. El instituto podrá verificar y, en su caso, resolver sobre el cumplimiento de las obligaciones del patrón previstas en la ley y este reglamento, relativas a la obra terminada, de conformidad con las siguientes reglas:

"I. El instituto contará con un plazo no mayor de noventa días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de presentación del aviso de terminación a que se refiere el último párrafo del artículo anterior, para llevar a cabo la revisión del cumplimiento de las obligaciones respecto de la obra de que se trate.

"Si de la revisión a que se refiere este artículo se presume el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social, el instituto podrá solicitar a las personas a que se refiere el artículo 5 de este reglamento, en una o más ocasiones, los datos, informes o documentos que requiera hasta constatar el cumplimiento.

"II. Los datos, informes o documentos solicitados por el instituto deberán ser presentados por las personas que hayan sido requeridas conforme a la fracción anterior, en un plazo no mayor de diez días hábiles contados a partir del día hábil siguiente a aquél en que surta sus efectos la notificación del oficio de requerimiento.

"III. No se computarán en la determinación del plazo a que se refiere la fracción I de este artículo los días que transcurran entre la fecha de la notificación del oficio de requerimiento y aquél en que sean presentados en su totalidad los datos, informes o documentos requeridos por el instituto.

"IV. Una vez recibidos los datos, informes o documentos a que se refiere la fracción II de este artículo, el instituto resolverá sobre el cumplimiento de las obligaciones del patrón relativas a la obra terminada. Para ello, el instituto contará con un plazo máximo de noventa días a partir de la recepción de los mismos.

"V. Si de la revisión realizada por el instituto, resultan diferencias con lo manifestado por las personas a que se refiere el artículo 5 de este reglamento, se le notificarán al patrón dichas diferencias, para su aclaración o, en su caso, para que efectúe el pago correspondiente dentro de los quince días hábiles siguientes a aquél en que surta sus efectos la notificación.

"VI. Una vez aclaradas y, en su caso, pagadas las diferencias, o convenidas éstas por autorización de prórroga para el pago a plazo, el instituto emitirá un oficio de conclusión del trámite.

"Si transcurrido el plazo a que se refiere la fracción I de este artículo, el instituto no ejerce la facultad de comprobación en los términos de este artículo, se presumirá que el patrón cumplió con las disposiciones de la ley y sus reglamentos respecto de la obra de que se trate, salvo que exista denuncia de algún trabajador o beneficiario de éste, o que los datos, informes o documentos que se hayan proporcionado por las personas a que se refiere el artículo 5 de este reglamento resulten ser falsos."

"Artículo 18. Cuando los patrones no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la ley y en sus reglamentos, serán notificados por el instituto, para que dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que surta efectos la notificación respectiva, le proporcionen los elementos necesarios para determinar el número de trabajadores, sus nombres, días trabajados y salarios devengados que permitan precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones incumplidas.

"Transcurrido dicho plazo sin que el patrón haya entregado tales elementos, el instituto, en ejercicio de sus facultades, fijará en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, aplicando en su caso, los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, siguiendo a tal efecto, el procedimiento que a continuación se detalla:

"I. Se precisará el número de metros cuadrados de construcción, el tipo de obra de que se trate y el periodo de realización de la misma;

"II. Se estimará el monto de la mano de obra total utilizada en la construcción de que se trate, multiplicando la superficie en metros cuadrados de construcción, por el costo de la mano de obra por metro cuadrado que de acuerdo al tipo y periodo de construcción establezca el instituto;

"III. El monto de la mano de obra total, se dividirá entre el número de días comprendidos dentro del periodo de construcción, estableciéndose de esta manera, el importe de la mano de obra diaria;

"IV. El importe de la mano de obra diaria, se multiplicará por el número de días que corresponda a cada uno de los meses transcurridos en el periodo no cubierto, obteniéndose el monto de los salarios base de cotización mensual, y

"V. A los salarios base de cotización mensuales respectivos se les aplicarán los porcentajes de las cuotas obrero patronales establecidas en la ley, obteniéndose así los montos a cubrir por concepto de dichas cuotas.

"Por cuanto hace a las obras cuya contratación se rija por lo dispuesto en la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, el monto total de la mano de obra empleada se obtendrá aplicando el importe total del contrato, el factor que representa la mano de obra determinada por el instituto por tipo y periodo de construcción, aplicándose las fórmulas establecidas en las fracciones III, IV y V anteriores, a efecto de determinar el monto de la cuotas obrero patronales a cubrir.

"El instituto establecerá en cada ocasión en que se incrementen los salarios mínimos generales y de acuerdo al tipo de construcción de que se trate, el importe de mano de obra por metro cuadrado o el factor que represente la mano de obra sobre el importe de los contratos regidos por la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. Los resultados de los estudios técnicos que al efecto formule el instituto aplicando sus experiencias, deberán ser publicados invariablemente en el Diario Oficial de la Federación.

"Respecto de las obras de construcción que por sus características especiales no puedan encuadrarse entre las tipificadas, se asimilarán a aquéllas que, de acuerdo a las experiencias del instituto, requiera una utilización de mano de obra semejante.

"Una vez formulada la liquidación respectiva por el instituto, la notificará al patrón para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, aduzca las aclaraciones que estime pertinentes o para que, en su caso, entere las cuotas adeudadas con la actualización y los recargos correspondientes en términos del Reglamento para el Pago de Cuotas del Seguro Social."

De la lectura de los artículos aludidos despuntan tres cosas a tomar en cuenta en esta ejecutoria, que son:

La primera, el artículo 12 A, párrafo primero, del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, especifica que el instituto podrá verificar y, en su caso, resolver sobre el cumplimiento de las obligaciones del patrón previstas en la ley y este reglamento, relativas a la obra terminada.

La segunda, el artículo 12 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio determina que el patrón deberá registrar ante el instituto, en la subdelegación correspondiente a la ubicación de la obra, y que el patrón deberá informar al instituto las incidencias de obra de construcción correspondientes, la suspensión, reanudación y cancelación. Una vez terminada la obra, el patrón deberá presentar ante el instituto el aviso de terminación de la misma, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la incidencia o conclusión, utilizando los formatos autorizados para tales efectos.

La tercera, el artículo 18 de la misma reglamentación del Seguro Social obligatorio en estudio, señala que cuando los patrones no cumplan con las obligaciones a su cargo, previstas en la ley y en sus reglamentos, serán notificados por el instituto, para que dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que surta efectos la notificación respectiva, le proporcionen los elementos necesarios para determinar el número de trabajadores, sus nombres, días trabajados y salarios devengados que permitan precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones incumplidas. Transcurrido dicho plazo sin que el patrón haya entregado tales elementos, el instituto, en ejercicio de sus facultades, fijará en cantidad líquida los créditos cuyo pago se hayan omitido, aplicando en su caso, los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables.

Ahora bien, en el oficio número ********** de **********, suscrito por el titular de la subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social **********, órgano operativo de la Delegación Puebla de dicho instituto, en el que se solicitan datos, informes y documentos a **********, se señaló en lo que interesa:

"Esta subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social **********, órgano operativo de la Delegación Puebla del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo con fundamento en los artículos 16, 31, fracción IV y 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 3, fracción I y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 3, 4, 5, 5 A, 9, 11, 12, 15, fracciones I, II, III, IV, VI, VII, VIII y IX, 167, 168, 251, primer párrafo, fracciones I, VII, X, XV, XVI, XIX, XXVIII, segundo párrafo y XXXVII, 251 A, 252, 270, 271 y 287 de la Ley del Seguro Social; 2, 4, 12, 13, 14, 16 y 17 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente; 1, 2, primero párrafo, fracción II, 6, 28, 30, 38, 40, 42, primer párrafo, fracción II y segundo párrafo del Código Fiscal de la Federación; 5, 8, 9, 12 y 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado; 1, 2, fracción VI, inciso b), 142, fracción II, 149, 150, primer párrafo, fracciones VI y XXIII y 155, primer párrafo, fracción XXI, inciso a) y séptimo transitorio del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social en relación con el Acuerdo AS1.HCT.270208/34.R.DIR aprobado por el H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social en sesión celebrada el 27 de febrero de 2008 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de marzo de 2008 ..." (foja 118).

Por su parte, en el oficio número ********** de **********, suscrito también por el titular de la subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social **********, en el que se fincaron los créditos fiscales a **********, se asentó, en lo conducente, que:

"Esta subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social **********, órgano operativo de la Delegación Puebla del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo con fundamento en los artículos 16, 31, fracción IV y 90 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3, fracción I y 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 5, 5 A, 9, 11, 12, 13, 15, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 39 C, primero, segundo y tercer párrafos, 39 D, 40, 40 A, 70, 71, 72, 73, 74, 105, 106, 107, 108, 146, 147, 148, 167, 168, 211, 212, 251, primer párrafo, fracciones I, VII, X, XII, XIV, XV, XVI, XXV, XXVI, XXVIII, segundo párrafo y XXXVII, 251 A, 270, 271, 287, 294, 295, 297, 304, 304 A, fracción IX, 304 B, fracción I y 304 C, fracción I, de la Ley del Seguro Social; 18 y 23 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente; 1, 2, primero párrafo, fracción II, segundo y tercer párrafos, 4, 6, 10, 17-A, 21, 28, 30, 38, 42, primer párrafo, fracción II, 63, primer párrafo, 65, 70, primero, segundo y tercer párrafos, 134, fracción I, primer párrafo, 135, 136 y 137, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación; 1, fracciones I, III, IV, VI y VII, 2, 3, 4, 9, 110, 111, 112, primero y segundo párrafos, 127, 151, 187, 188 y 189 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización; 1, 2, 5, primer párrafo, fracciones I, II y III y párrafos 8, 9, 12, 17, 18, 19 y 25, del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado; 1, 2, fracción VI, inciso b), 142, fracción II, 149, 150, fracciones VI, VIII, IX, XX, XXIII y XXVIII, 155, primer párrafo, fracción XXI, inciso a) y séptimo transitorio del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social en relación con el Acuerdo AS1.HCT.270208/34.R.DIR aprobado por el H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social en sesión celebrada el 27 de febrero de 2008 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de marzo de 2008 ..." (foja 83).

A su vez, en el convenio adicional en plazo de ********** celebrado entre la Secretaría de Desarrollo Urbano y Obras Públicas del Estado de Puebla y la actora **********, dice en las cláusulas primera y segunda que:

"Primera. Las partes convienen en establecer el plazo del presente convenio adicional el cual será del ********** al día **********, lo cual implica una aplicación de 79 días naturales en relación al plazo de ejecución original pactado en el contrato número **********, representado una variación del **********. Segunda. Las partes convienen en modificar la cláusula séptima del contrato número **********, para quedar como sigue: ... Séptima. Plazo de ejecución de la obra contratada. ‘El contratista’ se obligó a iniciar la obra objeto de este contrato el día ********** y termina a más tardar el día ********** (********** días naturales), de conformidad con el programa de ejecución de la obra que se anexa al presente, formando parte del mismo como si a la letra se insertare ..." (foja 138).

Como se ve, tiene razón la autoridad recurrente en cuanto a que es indebido que la Sala Fiscal se haya remitido a lo dispuesto en el artículo 12 A del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, pues el contenido de dicho numeral establece el procedimiento para verificar y, en su caso, resolver sobre el cumplimiento de las obligaciones del patrón previstas en la ley y dicho reglamento en relación con una obra terminada.

De ahí que los oficios números ********** de ********** y ********** de **********, ambos suscritos por el titular de la subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social **********, órgano operativo de la Delegación Puebla de dicho instituto, son relacionados al periodo de ********** al ********** y el convenio adicional en plazo de ********** celebrado entre la Secretaría de Desarrollo Urbano y Obras Públicas del Estado de Puebla y la empresa actora **********, estableció que la fecha de terminación de la obra se pactó al **********, entonces es evidente que, como se dice en los agravios, es inaplicable lo dispuesto en el artículo 12 A del Reglamento Interior del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado en relación con el cumplimiento de las obligaciones del patrón respecto de una obra terminada, situación que no acontece en el asunto en estudio al encontrarse en proceso la obra por parte de tal empresa.

De igual manera, como lo señala la inconforme y contrario a lo sostenido por la Sala Fiscal, aun cuando la **********, dio de alta la obra de construcción ubicada en **********, ante el Instituto Mexicano del Seguro Social, en términos del artículo 12 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, eso es insuficiente para concluir que el patrón hubiera cumplido en su totalidad con sus obligaciones en materia de seguridad social e impedir que dicho instituto compruebe el debido cumplimiento de las obligaciones dentro del régimen obligatorio del seguro social que comprende los seguros de riesgos de trabajo; enfermedades y maternidad; invalidez y vida; retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; y guarderías y prestaciones sociales, de la obra que se dio de alta.

En efecto, el artículo 12 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, en esencia, determina que el patrón deberá registrar ante el instituto en la subdelegación correspondiente a la ubicación de la obra.

Y el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio en análisis permite que se requiera información y documentación para comprobar el debido cumplimiento de las obligaciones como sujeto directo y retenedor en materia de aportaciones de seguridad social dentro del régimen obligatorio del seguro social que comprende los seguros de riesgos de trabajo; enfermedades y maternidad; invalidez y vida; retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; y guarderías y prestaciones sociales.

En esa virtud, confrontados los textos de los artículos 12 y 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, así como el contenido de los oficios números ********** de ********** de **********, ambos suscritos por el titular de la subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social **********, órgano operativo de la Delegación Puebla de dicho instituto, se llega a la convicción respecto de la obra de construcción ubicada en **********, de que, como lo dice la recurrente, la determinación de los créditos fiscales fue presuntiva, derivada de la omisión al requerimiento de autoridad por el concepto del incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social, mas no así por no dar de alta la obra como lo dispone el primero de los artículos invocados en este párrafo.

Así pues, es inconcuso que lo previsto en el artículo 12 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, no lleva a que la autoridad demandada esté impedida para comprobar el debido cumplimiento de las obligaciones dentro del régimen obligatorio del seguro social que comprende los seguros de riesgos de trabajo; enfermedades y maternidad; invalidez y vida; retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; y guarderías y prestaciones sociales, de la obra que dio de alta la empresa **********, conforme con lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social en comento, de ahí lo fundado del agravio que nos ocupa.

En el entendido de que lo anterior desvanece lo dicho por la Sala Fiscal en la sentencia que se revisa relativo a que:

"Por ello, no fundamenta su competencia material, en razón que en el caso que nos ocupa no es procedente el procedimiento de verificación establecido en el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, el cual corresponde a los patrones que cuenten con trabajadores de la construcción, por obra o tiempo determinado, y que no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la ley y en sus reglamentos.

"Ahora bien, la autoridad emisora del acto combatido para fundamentar su competencia material invocó -entre otros- el artículo 150, primer párrafo, fracciones VI y XXIII y séptimo transitorio del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, en relación con el Acuerdo AS1.HCT.270208/34.R.DIR aprobado por el H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, en sesión celebrada el 27 de febrero de 2008 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de marzo de 2008, los cuales al texto disponen lo siguiente: