REVISIÓN FISCAL 23/2011. JEFA DEL DEPARTAMENTO CONTENCIOSO, POR AUSENCIA DEL JEFE DE SERVICIOS JURÍDICOS DE LA DELEGACIÓN ESTATAL EN PUEBLA DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL.

"PRIMERO. Esta ********** Sala Regional de Oriente es competente para emitir la presente resolución, en términos de los artículos 14, fracción I, 31, 33 y 34 de la Ley Orgánica de este Tribunal, en relación con los diversos numerales 21, fracción XII y 22, fracción XII, del Reglamento Interior del propio tribunal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el trece de noviembre de dos mil nueve, así como el Acuerdo número G/34/2009, dictado por el Pleno de la Sala Superior de este Tribunal, en sesión de fecha treinta de noviembre de dos mil nueve, a través del cual informó que a partir del siete de diciembre del mismo año, el domicilio de las Salas Regionales de Oriente se ubica en Avenida Osa Menor, número 84, de la reserva territorial Atlixcayotl, Ciudad Judicial Siglo XXI, C.P. 72810, del Municipio de San Andrés Cholula, Puebla, dentro de la zona conurbada de la ciudad de Puebla, Estado de Puebla. SEGUNDO. La existencia de la resolución impugnada se encuentra debidamente acreditada en términos de lo dispuesto por el artículo 46, fracción I, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en correlación con los artículos 129 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria en materia fiscal, ya que obra en autos el original de la resolución combatida -a fojas 83 a 117 de autos-, y por el pleno reconocimiento que de la misma realiza la autoridad demandada al formular su contestación de demanda. TERCERO. Atendiendo lo previsto en el artículo 51, penúltimo párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, así como en las jurisprudencias emitidas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver las contradicciones de tesis 148/2007-SS y 184/2004-SS, de rubros: ‘COMPETENCIA. SU ESTUDIO OFICIOSO RESPECTO DE LA AUTORIDAD DEMANDADA EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, DEBE SER ANALIZADA POR LAS SALAS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA.’ y ‘NULIDAD. LAS SALAS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA ESTÁN FACULTADAS PARA ANALIZAR DE OFICIO NO SÓLO LA INCOMPETENCIA DE LA AUTORIDAD QUE EMITIÓ LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, SINO TAMBIÉN LA DE QUIEN ORDENÓ O TRAMITÓ EL PROCEDIMIENTO DEL CUAL DERIVÓ ÉSTA.’; en el sentido de que este tribunal puede analizar de oficio, por ser de orden público la incompetencia e insuficiente fundamentación de la competencia, tanto de la autoridad que emitió la resolución impugnada en el juicio, como la que ordenó o tramitó el procedimiento relativo del cual deriva aquélla. Así, este órgano jurisdiccional de manera conjunta procede al análisis de los conceptos de impugnación primero y segundo, a través de los cuales la demandante alega la competencia de la autoridad emisora del acto que dio origen a la resolución controvertida. Adujo que el oficio de solicitud de documentación e información número **********, folio de revisión **********, de fecha **********, carece de fundamentación que atribuya a la subdelegación **********, Delegación Puebla, para ejercer la facultad de fiscalización en materia de aportaciones de seguridad social en materia de construcción de obras por tiempo determinado, fuera del domicilio fiscal del contribuyente a revisar, pues solicitó documentación para llevar a cabo el cumplimiento de las obligaciones respecto de la obra de construcción ubicada en ********** s/n, **********, por el periodo de ejecución del ********** al **********, respecto de contribuyentes cuyo domicilio fiscal se ubique fuera de su jurisdicción territorial; habida cuenta de que su representada a la fecha de emisión del oficio tenía su domicilio fiscal en la ciudad de Puebla, ubicado en la calle **********, número **********, colonia **********, tal y como lo demuestra con el aviso de inscripción patronal presentado ante el Instituto Mexicano del Seguro Social y su domicilio actual, también se encuentra en **********, y no así en el Municipio de **********. Agrega que la autoridad demandada no puede ni debe argumentar que sus facultades de comprobación las ejerció atendiendo al domicilio en que se encuentra registrada la obra sujeta a verificar ya que no existe ningún precepto legal que le atribuya tal situación, pues los artículos del Reglamento Interior del Instituto Mexicano de Seguro Social, así como el Acuerdo AS1.HCT.270208/34.R.DIR publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de marzo de 2008, otorgan facultades a la subdelegación ********** para verificar el cumplimiento de obligaciones en materia de trabajadores de la construcción para obra o tiempo determinado de contribuyentes fuera de su jurisdicción. Por otra parte, arguye en el segundo agravio que el oficio número **********, folio de revisión **********, de fecha **********, deviene ilegal pues no se encuentra debidamente fundamentado, toda vez de que no se precisan los preceptos legales que otorgan facultades materiales, territoriales y formales para practicar el acto origen de la resolución controvertida. La autoridad traída a juicio al refutar en forma conjunta los agravios, primero, segundo, tercero y cuarto de la demanda aduce que es falso de (sic) la subdelegación de ********** sea incompetente por razón de territorio para ejercer facultades de comprobación, pues la hoy actora no proporcionó su domicilio fiscal ante la su (sic) representada; asimismo, al tener como actividad la construcción en el domicilio ubicado en **********, **********, por el periodo de ejecución del ********** al **********, era obligación del patrón declarar la obra en términos de lo dispuesto en el artículo 12, fracción I y 13 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en Materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización, motivo por el cual las notificaciones se efectuaron en el lugar donde se realizó la actividad de construcción, siendo totalmente omiso en acreditar el cumplimiento de sus obligaciones. Más adelante agrega que aunque el domicilio fiscal de la ahora parte actora se encuentre en **********, se encontraba obligado a acreditar el cumplimiento de las obligaciones a que está afecto como sujeto obligado en materia de aportaciones de seguridad social, por lo que fue correcto que su representada emitiera y notificara la solicitud de información y documentación el **********, en términos de lo dispuesto en el artículo 134, fracción I, 135, 136 y 137 del Código Fiscal de la Federación en relación con el 40 de la Ley del Seguro Social. Continúa en que el hoy actor en su carácter de patrón, mediante escrito de fecha de **********, dio respuesta al oficio número **********, sin embargo, no dio pleno cumplimiento al requerimiento de información citado, dentro del plazo de los cinco días a aquel en que surtió efectos la notificación respectiva, por tanto, se colocó en el supuesto previsto en el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, dispositivo que faculta expresamente a su representada para determinar presuntivamente los salarios base de cotización, así como los montos a cubrir por concepto de cuotas obrero patronales de los seguros establecidos en la ley adjetiva, aplicando los datos con los que cuente y de acuerdo con sus experiencias. Los Magistrados integrantes de esta Sala estiman fundados los conceptos de impugnación que se examinan, de conformidad con los siguientes razonamientos jurídicos. Como premisa, este órgano jurisdiccional considera pertinente señalar que, tratándose de la fundamentación de la competencia es necesario que en el acto de molestia se invoquen las disposiciones legales, acuerdo o decreto que otorgan facultades a la autoridad emisora en que apoya su actuación, a efecto de no dejar al gobernado en estado de indefensión, pues los actos de molestia deben -entre otros requisitos- ser emitidos por autoridad competente y cumplir las formalidades esenciales que les den eficacia jurídica, lo que significa que todo acto de autoridad necesariamente debe emitirse por quien para ello esté facultado expresándose como parte de las formalidades esenciales, el carácter con que se suscribe y el dispositivo, acuerdo o decreto que otorgue tal legitimación. El criterio anterior ha sido sustentado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 10/94, visible en la Octava Época, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 77, mayo de 1994, página 12, del tenor siguiente: ‘COMPETENCIA. SU FUNDAMENTACIÓN ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE AUTORIDAD. Haciendo una interpretación armónica de las garantías individuales de legalidad y seguridad jurídica que consagran los artículos 14 y 16 constitucionales, se advierte que los actos de molestia y privación deben, entre otros requisitos, ser emitidos por autoridad competente y cumplir las formalidades esenciales que les den eficacia jurídica, lo que significa que todo acto de autoridad necesariamente debe emitirse por quien para ello esté facultado expresándose, como parte de las formalidades esenciales, el carácter con que se suscribe y el dispositivo, acuerdo o decreto que otorgue tal legitimación. De lo contrario, se dejaría al afectado en estado de indefensión, ya que al no conocer el apoyo que faculte a la autoridad para emitir el acto, ni el carácter con que lo emita, es evidente que no se le otorga la oportunidad de examinar si su actuación se encuentra o no dentro del ámbito competencial respectivo, y es conforme o no a la Constitución o a la ley; para que, en su caso, esté en aptitud de alegar, además de la ilegalidad del acto, la del apoyo en que se funde la autoridad para emitirlo, pues bien puede acontecer que su actuación no se adecue exactamente a la norma, acuerdo o decreto que invoque, o que éstos se hallen en contradicción con la ley fundamental o la secundaria.’. Asimismo, resulta aplicable la jurisprudencia XIII.1o. J/4 sustentada por el Primer Tribunal Colegiado del Dé

imo Tercer Circuito y publicada en la Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, Tomo IV, Segunda Parte-2, julio a diciembre de 1989, página 605, cuyo rubro y texto son: ‘COMPETENCIA, FUNDAMENTACIÓN DE LA. NECESIDAD DE HACERLO EN EL TEXTO MISMO DEL ACTO DE MOLESTIA. La garantía consagrada por el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prescribe que los actos de molestia, para ser legales, requieren entre otros requisitos e imprescindiblemente, que sean emitidos por autoridad competente y cumpliéndose las formalidades esenciales que les den eficacia jurídica; lo que significa que todo acto de autoridad necesariamente debe emitirse por quien está legitimado para ello, expresándose en el texto del mismo, el dispositivo, acuerdo o decreto que le otorgue tal legitimación; pues en caso contrario se dejaría al afectado en estado de indefensión para examinar si la actuación de la autoridad se encuentra dentro del ámbito competencial respectivo, esto es, si tiene facultad o no para emitirlo.’. Ahora bien, del análisis que se realiza a la resolución impugnada contenida en el oficio ********** de fecha ********** -visible a fojas 83 a 117 de autos- se observa que ésta se emitió al amparo del requerimiento de información y documentación con número de folio **********, contenida en el oficio número **********, de fecha **********. Así, del examen que se realiza al oficio ********** de fecha ********** -agregado en fojas 119 a 121- se desprende que la autoridad emisora es la subdelegación ********** del Instituto Mexicano del Seguro Social, quien ejerció el procedimiento establecido en el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, el cual establece lo siguiente: Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado ‘(Reformado primer párrafo, D.O.F. 29 de enero de 1998) Artículo 18. Cuando los patrones no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la ley y en sus reglamentos, serán notificados por el instituto, para que dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación respectiva, le proporcionen los elementos necesarios para determinar el número de trabajadores, sus nombres, días trabajados y salarios devengados que permitan precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones incumplidas. Transcurrido dicho plazo sin que el patrón haya entregado tales elementos, el instituto, en ejercicio de sus facultades, fijará en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, aplicando en su caso, los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, siguiendo a tal efecto, el procedimiento que a continuación se detalla: I. Se precisará el número de metros cuadrados de construcción, el tipo de obra de que se trate y el periodo de realización de la misma; II. Se estimará el monto de la mano de obra total utilizada en la construcción de que se trate, multiplicando la superficie en metros cuadrados de construcción, por el costo de la mano de obra por metro cuadrado que de acuerdo al tipo y periodo de construcción establezca el instituto; III. El monto de la mano de obra total, se dividirá entre el número de días comprendidos dentro del periodo de construcción, estableciéndose de esta manera, el importe de la mano de obra diaria; (Reformada, D.O.F. 29 de enero de 1998) V. El importe de la mano de obra diaria, se multiplicará por el número de días que corresponda a cada uno de los meses transcurridos en el período no cubierto, obteniéndose el monto de los salarios base de cotización mensual, y (Reformada, D.O.F. 29 de enero de 1998) V. A los salarios base de cotización mensuales respectivos se les aplicarán los porcentajes de las cuotas obrero patronales establecidas en la ley, obteniéndose así los montos a cubrir por concepto de dichas cuotas. (Reformado, D.O.F. 29 de enero de 1998) Por cuanto hace a las obras cuya contratación se rija por lo dispuesto en la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, el monto total de la mano de obra empleada se obtendrá aplicando el importe total del contrato, el factor que representa la mano de obra determinada por el instituto por tipo y periodo de construcción, aplicándose las fórmulas establecidas en las fracciones III, IV y V anteriores, a efecto de determinar el monto de la cuotas obrero patronales a cubrir. (Reformado, D.O.F. 29 de enero de 1998) El instituto establecerá en cada ocasión en que se incrementen los salarios mínimos generales y de acuerdo al tipo de construcción de que se trate, el importe de mano de obra por metro cuadrado o el factor que represente la mano de obra sobre el importe de los contratos regidos por la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. Los resultados de los estudios técnicos que al efecto formule el instituto aplicando sus experiencias, deberán ser publicados invariablemente en el Diario Oficial de la Federación. Respecto de las obras de construcción que por sus características especiales no puedan encuadrarse entre las tipificadas, se asimilarán a aquéllas que, de acuerdo a las experiencias del instituto, requiera una utilización de mano de obra semejante. (Reformado, D.O.F. 29 de enero de 1998) Una vez formulada la liquidación respectiva por el instituto, la notificará al patrón para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, aduzca las aclaraciones que estime pertinentes o para que, en su caso, entere las cuotas adeudadas con la actualización y los recargos correspondientes en términos del Reglamento para el Pago de Cuotas del Seguro Social.’. El numeral transcrito establece el procedimiento a través del cual el Instituto Mexicano del Seguro Social se encuentra facultado para determinar el crédito fiscal correspondiente a los patrones que cuenten con trabajadores de la construcción, por obra o tiempo determinado, y que no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la ley y en sus reglamentos. Empero, contrario a lo que arguye la unidad encargada de la defensa de la autoridad demandada, el otrora patrón sí presentó ante ese instituto el aviso en el que señala su domicilio fiscal, el cual se encuentra ubicado en **********. Lo anterior se advierte del acucioso análisis realizado a las documentales aportadas por la parte actora -agregadas a fojas 83 a 345 de autos-, entre las cuales se encuentra el ‘Aviso de inscripción patronal o de modificación en su registro’ -a foja 129- presentado ante el Instituto Mexicano del Seguro Social en ********** según sello de la Delegación Estatal en Puebla; en donde se señala como domicilio el ubicado en: **********. Por otra parte, entre las documentales que integran los autos del expediente en que se actúa, se encuentra el aviso de registro de obra -visible a foja 133-, en el cual el patrón ********** informó al Instituto Mexicano del Seguro Social los datos de la obra a registrar, ubicada en **********, por un periodo de ejecución del ********** al **********, consistente a un mejoramiento y acondicionamiento de la obra; respecto del cual la subdelegación de ********** de la Delegación Puebla del Instituto Mexicano del Seguro Social acusó recibo del aviso de registro de obra informando que ‘su obra ha sido registrada exitosamente con el número **********’. Ante lo anterior, contrario a lo que arguye la unidad encarga de la defensa de la autoridad demandada, en el caso que nos ocupa el actor cumplió con las obligaciones establecidas en el artículo 12 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, el cual establece lo siguiente: ‘Artículo 12. El patrón deberá registrar ante el instituto en la subdelegación correspondiente a la ubicación de la obra, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de inicio de los trabajos, el tipo de obra, su ubicación, trabajos a realizar y/o fase de la construcción. Para ello, se deberán utilizar los formatos que al efecto autorice el instituto y se entregará en dispositivo magnético la siguiente documentación: presupuesto de obra, análisis de precios unitarios, la explosión de insumos y las estimaciones preliminares de los componentes de mano de obra; así como, de proceder, el contrato y los planos arquitectónicos de la obra; las autorizaciones, licencias o permisos de construcción, cualquiera que sea el nombre con que se les designe, expedidos por las autoridades federales, estatales o municipales competentes. En el caso de construcción de viviendas unifamiliares, ampliaciones y remodelaciones menores de cualquier tipo de obra, únicamente se deberá entregar: licencia o permiso de construcción; planos arquitectónicos y/o croquis de la obra, así como, de proceder, el presupuesto de la misma. Asimismo, el patrón deberá informar al instituto las incidencias de obra de construcción correspondientes, la suspensión, reanudación y cancelación. Una vez terminada la obra, el patrón deberá presentar ante el instituto el aviso de terminación de la misma, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la incidencia o conclusión, utilizando los formatos autorizados para tales efectos.’. Por ello, no fundamenta su competencia material, en razón que en el caso que nos ocupa no es procedente el procedimiento de verificación establecido en el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, el cual corresponde a los patrones que cuenten con trabajadores de la construcción, por obra o tiempo determinado, y que no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la ley y en sus reglamentos. Ahora bien, la autoridad emisora del acto combatido para fundamentar su competencia material invocó -entre otros- el artículo 150, primer párrafo, fracciones VI y XXIII y séptimo transitorio del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social en relación con el Acuerdo AS1.HCT.270208/34.R.DIR aprobado por el H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, en sesión celebrada el 27 de febrero de 2008 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de marzo de 2008, los cuales al texto disponen lo siguiente: ‘Artículo 150. Son atribuciones de las subdelegaciones, dentro de su circunscripción territorial: ... IV. Ratificar o rectificar la clase, fracción y la prima de riesgo de las empresas para efectos de la cobertura de las cuotas de seguro de riesgos de trabajo. ... XXIII. Rectificar los errores aritméticos, omisiones u otros que aparezcan en las solicitudes, avisos o cédulas de determinación presentados por los patrones, para lo cual podrá requerirles la presentación de la documentación que proceda; requerir a los patrones, responsables solidarios o terceros con ellos relacionados, sin que medie visita domiciliaria, para que exhiban, a efecto de llevar a cabo su revisión, la contabilidad, así como que proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran; ...’. Disposición transitoria del Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social ... ‘Séptimo. Para efectos del artículo 144, tratándose de las facultades del delegado que son concurrentes con las señaladas para las subdelegaciones en el artículo 150, el consejo técnico, dentro de los 90 días naturales siguientes a la entrada en vigor de este reglamento, mediante reglas de carácter general, que se publicarán en el Diario Oficial de la Federación, determinará los supuestos en que dichas facultades concurrentes serán ejercidas por el Delegado. Entre tanto, dichas facultades concurrentes serán ejercidas por las subdelegaciones en el ámbito de su circunscripción territorial.’

‘ACUERDO AS1.HCT.270208/34.R.DIR del H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, dictado en sesión celebrada el 27 de febrero de 2008.