REVISIÓN EN INCIDENTE DE SUSPENSIÓN 3/2022. HÉCTOR ESPINOSA CANTELLANO. 26 DE OCTUBRE DE 2022. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS ALBERTO PÉREZ DAYÁN, LUIS MARÍA AGUILAR MORALES, LORETTA ORTIZ AHLF, JAVIER LAYNEZ POTISEK Y YASMÍN ESQUIVEL MOSSA; LA MINISTR

• Copia certificada del nombramiento como Magistrado de Sala Regional del entonces Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, por un periodo de diez años, fechado el veintisiete de julio de dos mil once;

• La evaluación interna que de su desempeño en el cargo elaboró la Junta de Gobierno y Administración, en la que concluyó, basándose en los elementos objetivos y datos estadísticos, con la evaluación en sentido positivo del Magistrado Héctor Espinosa Cantellano, para un nuevo nombramiento como Magistrado;

• El oficio TFJA/P/0110/2021 de cuatro de junio de dos mil veintiuno, dirigido al consejero jurídico del Ejecutivo Federal, por el cual se le informa que el Pleno General de la Sala Superior aprobó las evaluaciones de los Magistrados cuyo nombramiento está próximo a vencer, por lo que se le solicitó sometiera a consideración del presidente de la República, las propuestas para un nuevo nombramiento de ocho Magistrados, entre ellos, el quejoso; y,

• El oficio TFJA/P/0120/2021 de veintitrés de junio de dos mil veintiuno, dirigido al quejoso por el cual se le solicita la entrega de su Magistratura al primer secretario de Acuerdos adscrito a la tercera ponencia de la Sala Especializada en Materia Ambiental y de Regulación.

46. Por otra parte, el Juez de Distrito en la resolución interlocutoria precisó que la acción constitucional gira en torno a la posibilidad de ratificación del quejoso en términos del artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, por lo que existe apariencia del buen derecho ya que ese dispositivo no establece expresamente que el Magistrado de Sala Regional al concluir su nombramiento de diez años, deba dejar de desempeñar en automático el cargo conferido y, por tanto, estimó que ello será hasta el momento en que el órgano competente encargado para pronunciarse sobre su ratificación, esto es, el Senado de la República o, en sus recesos, la Comisión Permanente, haya determinado la no ratificación del quejoso, momento en el cual éste se verá impedido de seguir ejerciendo la magistratura.

47. Decisión que apoyó en precedentes de esta Suprema Corte que se refieren a los procedimientos de ratificación de juzgadores de las entidades federativas, así como a lo dispuesto en los artículos 107, fracción X, de la Constitución Federal y 138 de la Ley de Amparo.

48. Asimismo, subrayó que con la medida se estaría manteniendo una situación de hecho, ya que al presentar la demanda el quejoso ejercía el cargo de Magistrado, de ahí que la medida cautelar no le está constituyendo un derecho del que no gozara al momento de la presentación de la demanda; además de que cuenta con estabilidad en el cargo, en virtud de su nombramiento y hasta que la autoridad correspondiente no determine de forma fundada y motivada no ratificarlo.

49. Posteriormente, expresó que no desconoce la jurisprudencia 2a./J. 92/2012 pero no resulta aplicable al caso, ya que no se combate una omisión sino el acto que ordena al quejoso entregar su ponencia; aunado a que ese criterio se centró en la imposibilidad de otorgar efectos restitutorios a la medida cautelar, supuesto que ya no opera en términos de las normas que actualmente rigen el juicio de amparo.

50. Ahora, dado el sentido de lo considerado por el a quo y los argumentos de la recurrente, resulta necesario hacer una referencia a la regulación que sobre la medida cautelar prevé la Constitución Federal y la Ley de Amparo, basados principalmente, en lo decidido por la Primera Sala de este Tribunal Constitucional al conocer de los expedientes de contradicción de tesis 85/2018(8) y 255/2015,(9) en donde se sostuvo lo siguiente:

• Los artículos 107, fracción X, primer párrafo, de la Constitución y 147 de la Ley de Amparo, dotan a la suspensión de un genuino carácter de medida cautelar, cuya finalidad consiste en conservar la materia de la controversia y evitar que las personas sufran una afectación a su esfera jurídica mientras se resuelve el fondo del asunto, ya sea con medidas conservativas o de tutela anticipada (efectos restitutorios);

• Se trata de un amparo provisorio, identificado por la Segunda Sala como adelanto provisional, en el que el órgano jurisdiccional debe considerar: (i) la apariencia del buen derecho; (ii) el interés social; y (iii) la posibilidad jurídica y material de otorgarlo;

• En la reforma a la fracción X del artículo 107 de la Constitución Federal, de seis de junio de dos mil once, a diferencia del texto anterior, se ordena expresamente al órgano jurisdiccional de amparo realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social, para resolver sobre la concesión de la suspensión del acto reclamado;

• En ese sentido, la Ley de Amparo al regular lo relativo a la suspensión del acto reclamado, establece que promovida ésta, el órgano jurisdiccional deberá realizar el análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y la no afectación al interés social para resolver si concede o niega la suspensión provisional y, en el primer caso, fijar los requisitos y efectos de la medida (artículo 138, fracción I);

• Atendiendo a la naturaleza del acto reclamado, ordenará que las cosas se mantengan en el estado que guarden y, de ser jurídica y materialmente posible, restablecerá provisionalmente al quejoso en el goce del derecho violado mientras se dicta sentencia ejecutoria en el juicio de amparo (segundo párrafo del artículo 147);

• La nueva regulación de la suspensión del acto reclamado supone un cambio sumamente importante respecto de la función y alcances que se venían dando a la medida cautelar en la regulación anterior en su aplicación y la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, donde, bajo la premisa de que la suspensión nunca puede producir los efectos del amparo, o que su materia difiere completamente de la de éste, se negó a la medida la posibilidad de anticipar provisionalmente al quejoso en el goce de los derechos y garantías afectadas con el acto de autoridad;

• La reforma constitucional mencionada recoge el criterio sustentado por el Tribunal Pleno en las jurisprudencias P./J. 15/96 y P./J. 16/96, al establecer que se atienda a la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora para conceder la medida de suspensión a fin de que cumpla cabalmente su finalidad protectora, al mismo tiempo que ordena ponderarla con los posibles perjuicios al interés social, para evitar abusos en el ejercicio de la acción de amparo, según se determinó en la exposición de motivos;

• Por tanto, se admite que la suspensión del acto reclamado participa de la naturaleza de las medidas cautelares, cuya esencia es la de servir de instrumento práctico de eficacia del derecho alegado, entre tanto sigue su curso el proceso ordinario y se dicta la sentencia en que se resuelva con certeza y en forma definitiva sobre tales derechos, para evitar los perjuicios que pudieran derivar del tiempo necesario en el seguimiento del juicio;

• En ese sentido, la medida cautelar participa de los efectos de la sentencia definitiva del proceso, específicamente de los efectos prácticos, en cuanto permite mantener al afectado en el goce del derecho que aparentemente le asiste mientras se resuelve el juicio, pero corresponde sólo a la sentencia determinar en definitiva sobre los derechos alegados y, en su caso, dejar sin efectos los actos jurídicos;

• Por eso, los presupuestos de las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, es decir, se deben sustentar en un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho alegado por el interesado mediante el examen preliminar que se hace al fondo del asunto (fumus boni iuris), así como en la amenaza de que por el tiempo de duración del proceso ese derecho aparente no sea satisfecho (periculum in mora). Y las notas distintivas de tales medidas son la instrumentalidad y la provisoriedad, entendidas la primera, en el sentido de que la medida sirve a un proceso principal del cual depende su existencia; y la segunda, no simplemente como algo temporal, sino sobre todo como lo que está destinado a durar hasta tanto sobrevenga un evento sucesivo: la resolución definitiva, en que se determine con certeza sobre el derecho alegado;

• La suspensión no solamente puede actuar mediante la paralización de un estado de cosas para impedir que el acto afectatorio se materialice (medidas conservativas), sino también mediante el restablecimiento al quejoso en el goce de la garantía o derecho afectado con el acto reclamado (tutela anticipada);

• Lo anterior, bajo el entendido de que la suspensión no podría llevar a constituir derechos que el quejoso no tenía antes de solicitar la medida cautelar, pues la suspensión sólo se justifica cuando hay apariencia suficiente de un derecho previo que necesita de protección provisional por haber sido afectado por un acto probablemente inconstitucional. Por tanto, sin un derecho que corra peligro mientras dura el proceso, no se justifica la medida cautelar; y,

• En sede cautelar, a diferencia de la principal (la sentencia) basta que del análisis minucioso que lleve a cabo el Juez de amparo, aparezca verosímil la existencia del derecho alegado y que por un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal (sentencia de amparo) declarará el derecho en sentido favorable a quien solicita la medida cautelar, a manera de una hipótesis que puede verse comprobada, o bien, refutada, con los medios de convicción que se alleguen durante el juicio. Lo anterior, con el objeto de evitar que el retraso en la impartición de justicia tenga un impacto negativo a quien, desde un inicio, le asiste la razón, según el principio general relativo a que la necesidad del proceso para obtener la razón, no debe convertirse en un daño para quien la tiene.