SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1297/2004-R

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1297/2004-R

Sucre, 12 de agosto de 2004

Expediente:                             2004-09443-19-RHC

Distrito:                           Cochabamba

Magistrado Relator:      Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

En revisión la Resolución de 30 de junio de 2004, cursante de fs. 77 a 79 vta., pronunciada por la Sala Penal Tercera del Distrito Judicial de Cochabamba en el recurso de hábeas corpus interpuesto por José Raúl Mendoza Claros contra Jeanette Fernández Postigo, Fiscal de Materia y Celina Herbas Herbas, Jueza de Instrucción Tercera en lo Penal Mixta, alegando la vulneración de sus derechos a la libertad, a la dignidad, a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso, previstos por los arts. 6.II, 7 inc. a), 16.I, II y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

                     

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

 

Por memorial presentado el 28 de junio de 2004, cursante de fs. 8 a 9 vta., el recurrente asevera que el 9 de mayo de 2004, Moira Zuleydi Choque Mendoza y María del Rosario Torrico Mendoza se apersonaron a la Policía Técnica Judicial (PTJ), supuestamente en representación de más de treinta personas, para la firma de garantías sobre una supuesta deuda y para sentar denuncia de estafa en su contra y otros; por ese motivo fue detenido en forma ilegal, sin ningún mandamiento de aprehensión como exige el art. 226 del Código de procedimiento penal (CPP). A primera hora de la tarde y bajo presión policial, el investigador recibió su declaración sin advertirle de sus derechos, sin el cumplimiento de las formalidades previstas por el art. 92 del CPP y sin participación fiscal ni de su abogado defensor alegando ser sólo una entrevista, pero posteriormente a las 16:30, con apoyo de su abogado, la Fiscal recurrida le advirtió de sus derechos, motivo por el cual se abstuvo de declarar.

Es así, que la Fiscal recurrida remitió obrados a la Autoridad judicial co-demandada, quien mediante Auto de 10 de mayo de 2004 dispuso su detención preventiva, sin ejercer la labor de control jurisdiccional ya que no advirtió la falta de mandamiento de aprehensión ni de citación legal para su declaración y de pruebas que demuestren indicios sobre la comisión del delito atribuido, menos consideró las violaciones a sus derechos constitucionales, al contrario utilizó su primera declaración para determinar en su contra indicios de culpabilidad.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Alega la vulneración de sus derechos a la libertad, a la dignidad, a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso, por los arts. 6.II, 7 inc. a), 16.I, II y IV de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

De acuerdo a lo expuesto, interpone recurso de hábeas corpus contra Jeanette Fernández Postigo, Fiscal de Materia y Celina Herbas Herbas, Jueza de Instrucción Tercera en lo Penal Mixta; impetrando sea declarado procedente, por ende, se disponga su inmediata libertad, con costas, daños y perjuicios.

 

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de hábeas corpus

Efectuada la audiencia el 30 de junio de 2004, con presencia del representante del Ministerio Público, conforme consta en el acta de fs. 74 a 76 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso

El recurrente amplió la demanda señalando que el 29 de mayo de 2004, junto a otras personas se apersonó a la PTJ a firmar una garantía y fue en ese instante que se presentó la denuncia en su contra por el supuesto delito de estafa, siendo ilegalmente aprehendido por el policía René Montaño quien recibió su declaración sin las formalidades previstas por los arts. 92, 93 y 94 del CPP, actuación avalada por la Fiscal recurrida al emitir un requerimiento de aprehensión de manera verbal en base a esa entrevista.

En uso de la réplica manifestó que la Fiscal recurrida a momento de tomar conocimiento de las ilegalidades, debió determinar desde cuando y bajo qué orden fue detenido, velando por sus derechos y garantías. De otra parte, si bien en la imputación formal hizo referencia a que varias personas habrían presentado denuncia en su contra no acreditó fehacientemente los elementos para considerarlo como estafador, extremo que se determinará durante la investigación de seis meses, además que en ella hizo referencia a elementos de prueba y no así a elementos de convicción tal cual estableció el Tribunal Constitucional, además de no haber considerado que tiene domicilio conforme se consignó en el requerimiento de imputación.

De otra parte aclaró que no podía alegarse una aprehensión por particulares, ya que el 9 de mayo se encontraba en una reunión junto a los otros co-imputados y sus familiares y luego se  trasladó a dependencias de la PTJ pero no en calidad de detenido ya que por un problema congénito no puede trasladarse con facilidad de un lugar a otro por lo que no intentó darse a la fuga.

 

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

La fiscal recurrida Jeanette T. Fernández Postigo, por informe escrito de fs. 12 y vta. señaló que estando de turno el domingo 9 de mayo de 2004, al promediar las 11:50, un grupo de treinta personas aprehendió y condujo al recurrente a dependencias de la PTJ  conforme el art. 229 del CPP sentando denuncia en su contra por el delito de estafa, pues habría ofrecido trabajo y vivienda en un recinto católico en España, sonsacándoles al efecto sumas de dineros. De acuerdo al art. 293 del CPP, el asignado al caso realizó las diligencias preliminares y dentro de las ocho horas efectuó las entrevistas a las víctimas y convocó a Defensa Pública para recibir las declaraciones de los imputados, rehusándose el actor a declarar firmando el respectivo acta junto a su defensora, el asignado al caso y su autoridad. De otra parte se incautó un maletín de color negro que contenía varios documentos relacionados al hecho, además de haberse determinado  que el imputado actuó con la participación de dos personas, en diferentes departamentos y con víctimas múltiples.

Con esos antecedentes, dentro de las veinticuatro horas remitió al imputado ante la autoridad judicial co-demandada junto a los indicios acumulados en la investigación preliminar, autoridad judicial que en uso de sus atribuciones dispuso su detención preventiva por la concurrencia de los requisitos establecidos en los arts. 233, 234 y 235 del CPP, sin vulnerar ninguna garantía constitucional, por lo que solicitó se declare improcedente el recurso con costas.

En uso de la réplica reiteró que el recurrente fue aprehendido por particulares conforme el art. 229 del CPP, es decir en flagrancia, y que el Ministerio Público cuando extiende mandamiento de aprehensión lo hace de forma escrita, con firma y nunca de manera verbal.

La co-demandada, Jueza de Instrucción Tercera en lo Penal Mixta, M. Celina Herbas Herbas, por informe escrito de fs. 29 a 32, señaló que el 10 de marzo de 2004, tomó conocimiento del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente y otros por el delito previsto y sancionado en el art. 335 del Código penal (CP), dentro del cual la Fiscal recurrida informó e imputó formalmente el referido delito y solicitó la detención de los imputados argumentando la existencia de suficientes elementos de prueba sobre su autoría o participación en el hecho, así como peligro de fuga y riesgo de obstaculización; razón por la cual en audiencia pública y en la misma fecha dispuso la aplicación de la requerida medida cautelar de carácter personal por existir los presupuestos descritos en el art. 233.1 y 2 del CPP, por los amplios elementos de convicción cursantes en antecedentes que infirió de las declaraciones de Margot Baqueros Choque, María Rosario Torrico, María Valeria Aguayo y María Aguilera, del informe circunstancial elaborado por el asignado al caso que refirió que el recurrente fue conducido por treinta o más personas que quisieron hacer justicia con sus propias manos, así como de las fotocopias de recibos entregados por concepto de garantía para el viaje a España, aspecto ratificado en la declaración de la co-imputada, Margot Baqueros.

 

De igual manera concurren los presupuestos descritos en los arts. 234 y 235 del CPP, puesto que el actor no tiene domicilio conocido, familia constituida, ni trabajo asentado en el país, por consiguiente tiene facilidad para abandonarlo o permanecer oculto y en libertad destruirá, modificará, ocultará, suprimirá elementos de prueba e influirá negativamente sobre los partícipes, testigos a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente, haciendo entrever que directa o indirectamente obstaculizaría la averiguación de la verdad; además que el delito imputado tiene una pena máxima de cinco años, por lo que el caso no se encuentra dentro del alcance del art. 232 del CPP. Por tal motivo el recurrente no se halla indebida ni ilegalmente detenido, al existir una orden judicial fundamentada en los presupuestos descritos en los arts. 233, 234 y 235 del CPP, por lo que era su obligación velar por la averiguación de la verdad, garantizar la presencia del imputado durante la sustanciación de la investigación y la aplicación de la ley, sin que el actor haya hecho uso del recurso de apelación incidental pese a su advertencia.

I.2.3. Resolución

La Resolución de 30 de junio de 2004, cursante a fs. 77 a 79 vta., de acuerdo con el requerimiento fiscal, declaró improcedente el recurso, con los siguientes argumentos:

a)    La responsabilidad de la aprehensión acusada como ilegal no es de las Autoridades recurridas.

b)    Si bien la imputación formal de 9 de mayo de 2004, no se encuentra debidamente fundamentada respecto a la concurrencia de elementos de convicción sobre el peligro de fuga y obstaculización, la omisión fue subsanada en la audiencia cautelar de 10 de mayo de 2004.

c)   El Auto de detención preventiva de 10 de mayo de 2004, se encuentra debidamente fundamentada en la concurrencia de suficientes elementos de convicción sobre la probable autoría y participación del actor en la comisión del hecho objeto de la investigación y sobre las circunstancias de peligro de fuga; y si bien la referida Resolución tomó en cuenta la entrevista del recurrente como uno más de los elementos de convicción que motivan la medida, no fue el principal para dar lugar a dicha decisión, ya que tiene como motivo y fundamento los talonarios de recibos de dineros suscritos por el recurrente, las listas en las que se registraron las personas que deseaban viajar a España, los contratos sobre prestación de servicios, los certificados internacionales de vacuna, los recibos de garantía de viaje a España por $US50.-, los talonarios de análisis clínico del Centro Departamental de Salud y las declaraciones informativas.

d)   Por consiguiente, la detención preventiva del recurrente no constituye un acto ilegal ni conculca los derechos que denuncia como vulnerados, ya que esa medida tiene como base una imputación formal y una Resolución dictada por autoridad competente con sujeción a las previsiones de los arts. 124, 228, 233, 234.1 y 2, 234 numerales 1 y 2  y 236 del CPP, de manera que la aprehensión del actor realizada por personas particulares, no motiva la detención preventiva, por lo que el actor debe acudir a las vías legales e inclusive al amparo constitucional en protección de sus derechos y garantías supuestamente violados; por tal razón la situación planteada no corresponde a las casos que amerita la protección del art. 18 de la CPE.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis de antecedentes, se establecen las  conclusiones siguientes:

II.1. El 9 de mayo de 2004 a horas 11:55, Moira Zuleidy Choque Mendoza y María Rosario Torrico, formularon denuncia contra el recurrente y otros, por la presunta comisión del delito de estafa (fs. 4), al haber recibido dinero de más de ciento veinte personas con la promesa de facilitar un viaje a España, hecho que de acuerdo a las declaraciones de las supuestas víctimas (fs. 14, 17, y los recibos de entrega de dinero (fs. 18-19, 40-41), se hubiera producido en los meses de marzo y abril de 2004.

II.2. El 9 de mayo de 2004 se recibió la declaración de la presunta víctima Moira Zuleidy Choque Mendoza (fs. 39), en la que manifestó: “El día de hoy quedamos en que nos tenía que devolver los dineros encontrándonos en la plaza de Jaihuayco mostrándonos un cheque que iba a retirar el día miércoles que se prestó la suma de $US.7.000 y todos nos pusimos de acuerdo de agarrarlo y traerlo a estas dependencias” (sic.).

II.3. El 9 de mayo de 2004 a partir de horas 13:00, el Investigador de la PTJ, sin presencia del representante del Ministerio Público ni defensor, recibió la declaración del actor, en la que éste admitió su participación en el hecho denunciado (fs. 5-6). A horas 16:30 del mismo día se recibió otra declaración del nombrado, con presencia fiscal y defensa, en la que se abstuvo de prestar su declaración informativa (fs. 7).

II.4. El asignado al caso informó que una gran multitud condujo a dependencias de la PTJ al recurrente por el delito de estafa que pretendió hacer justicia por sus propias manos, por lo que la Fiscal recurrida ordenó la apertura del caso. Además de recibirse las declaraciones informativas, en presencia fiscal se efectuó la incautación de un maletín de color negro que contenía varios talonarios de recibos por concepto de dineros entregados, listas de grupo para el supuesto viaje a España, así como documentos de prestación de servicios y otros que consta en acta, además de un cheque por la suma de $US.7.000.- a nombre del recurrente (fs. 23).

II.5. Por requerimiento presentado el 10 de mayo de 2004, la Fiscal recurrida imputó formalmente al actor y a otros el delito de estafa previsto en el art. 335 del CP y solicitó su detención preventiva bajo el argumento, entre otros, de existir suficientes elementos de prueba de que el imputado cometió el delito atribuido (fs. 46-47).

II.6. Por Auto de 10 de mayo de 2004 dictado en audiencia pública (fs. 24-28), la Autoridad judicial recurrida previa relación de los elementos recogidos en la investigación, entre ellos las declaraciones de las presuntas víctimas, los documentos encontrados en el maletín incautado, la declaración del imputado -ahora recurrente- prestada ante el asignado al caso y la detención de los imputados por las víctimas  en circunstancias de querer darse a la fuga, ordenó su detención preventiva bajo el argumento de que los mismos acreditan suficientes elementos de convicción que hacen sostener que con probabilidad es Autor del hecho, ya que en su declaración aceptó haber sonsacado esos dineros con engaños, aclarando que: “si bien es cierto la declaración prestada, no puede ir en contra de su persona empero se toma en consideración como un elemento de convicción que denota la existencia de los presupuestos descritos en el Art. 335 del Código penal” (sic.). También fundó su decisión en la existencia de suficientes elementos de convicción de que no se someterá u obstaculizará la averiguación de la verdad por no tener domicilio conocido, familia constituida o un trabajo asentado en el país, haciendo constar que el actor hizo un: “modos vivendi el sonsacar dinero, puesto que indica que obtenía esos dineros para su subsistencia” (sic), lo que implica tener facilidades para salir del país, denotando riesgo de fuga y que de igual forma destruirá, modificará, ocultará y suprimirá elementos de prueba e influirá negativamente sobre los partícipes, testigos a objeto de que  informen falsamente o se comporten de manera reticente, lo que hace sostener que directa o indirectamente obstaculizará la averiguación de la verdad, además que el delito imputado tiene una pena de uno a cinco años y por lo tanto fuera del art. 332 del CPP.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente alega que las autoridades demandadas han vulnerado sus derechos a la libertad, a la dignidad, a la seguridad jurídica, a la presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso, pues: a) la recurrida, representante del Ministerio Público, dispuso su aprehensión de manera verbal sin verificar previamente cuando y bajo qué orden fue detenido; al imputarle el delito de estafa no acreditó elementos sobre su participación en el hecho, ya que hizo referencia a elementos de prueba cuando correspondía tener elementos de convicción y no consideró que tiene domicilio conocido; b) la Jueza recurrida dispuso su detención preventiva sin ejercer ningún control jurisdiccional, ya que no advirtió la falta de mandamiento de aprehensión ni de citación para su declaración, así como de pruebas que demuestren indicios sobre la comisión del delito atribuido y utilizó una declaración recibida sin la observancia de formalidades para determinar en su contra indicios de culpabilidad. Corresponde determinar si los hechos denunciados ameritan la tutela del art. 18 de la CPE.

 

III.1.        Con relación a la actuación de la Fiscal recurrida, se tiene:

  III.1.1. El  art. 9.I de la CPE, determina que nadie puede ser detenido, arrestado, ni puesto en prisión, sino en los casos y según las formas establecidas por ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento que éste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito. La excepción a esta exigencia, está prevista en el art. 10 de la CPE, que señala que todo delincuente in fraganti puede ser aprehendido, aún sin mandamiento, por cualquier persona, para el único objeto de ser conducido ante la autoridad o el juez competente, quien deberá tomarle su declaración en el plazo máximo de veinticuatro horas.

En desarrollo de esa norma constitucional, los arts. 227.1 y 229 del CPP, facultan a la Policía Nacional y a los particulares a practicar la aprehensión en caso de flagrancia; es decir, cuando se presenten las circunstancias descritas por el art. 230 del CPP, que textualmente señala que “se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho”.

De las normas citadas, se tiene que sólo en caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en la Constitución Política del Estado y en el Código de procedimiento penal; en consecuencia, en los demás casos se debe cumplir, inexcusablemente, el procedimiento que para el efecto establece la norma adjetiva penal, ya sea citando previamente al imputado para que preste su declaración, como prevé el art. 224 del CPP, o emitiendo una resolución debidamente fundamentada, cuando se presenten los requisitos contenidos en el art. 226 del CPP, requiriéndose, en ambos supuestos, que exista al menos una denuncia o investigación abierta contra esa persona. Entendimiento asumido por la SC 957/2004-R, de 17 de junio.

      III.1.2.    Ahora bien, de acuerdo al art. 72 del CPP, los fiscales deben velar por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen la Constitución Política del Estado, las convenciones y tratados Internaciones vigentes y leyes del país, teniendo el deber de controlar, una vez constituidos en dependencias policiales, el respeto estricto de todos los derechos reconocidos al imputado de acuerdo al art. 299.1 del cuerpo legal citado.

En el caso de autos, se evidencia que no se presentaron los supuestos de flagrancia contemplados en el art. 230 del CPP antes aludido; pues, el recurrente no fue sorprendido en el momento de intentar cometer, cometiendo o cuando estaba siendo perseguido por la fuerza pública después de supuestamente ejecutar los delitos por los que posteriormente fue imputado; al contrario, de acuerdo a las declaraciones de las presuntas víctimas y los recibos entregados por ellas, se tiene que el hecho que motiva el proceso penal contra el actor se produjo en los meses de marzo y abril y conforme la declaración de la presunta víctima, se infiere que el día de la aprehensión acordaron con el recurrente la devolución del dinero entregado y después que exhibió un cheque fue conducido a dependencias de la Policía.

Sin embargo, del contenido de las diligencias arrimadas al expediente se evidencia que se trata del delito descrito en el art. 335 en relación al 346 BIS del CP; constatándose que la Fiscal de Materia recurrida, no invocó las permisiones establecidas en el art. 225 del CPP ni fundamentó la aprehensión con tal precepto por tanto no cumplió con su deber de velar por el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales del recurrente, pues aunque no tiene la facultad de disponer la libertad del recurrente por la limitación prevista por el art. 228 del CPP, en mérito a la objetividad con la que debe ejercer su función (art. 72 del CPP), debió poner estos antecedentes en conocimiento del juez cautelar para que resuelva la situación procesal del actor y al no haber procedido así cometió una omisión indebida en vulneración de la norma citada.

  III.1.3. Respecto a la denuncia de que la fiscal demandada no acreditó elementos sobre su participación en el hecho, se tiene que presentada la denuncia de 9 de mayo de 2004 contra el actor, se desarrolló la investigación preliminar que concluyó con la imputación formal de 10 de mayo del presente año, atribución que corresponde y es de absoluta responsabilidad del representante del Ministerio Público bajo cuya dirección se desarrolla la investigación; resultando en el caso de autos que dicho requerimiento cumplió con las previsiones contenidas en el art. 302 del CPP y si bien en él se consignó la existencia de suficientes elementos de “prueba” en vez de “indicios”, dicho error no tiene relevancia constitucional; además de haber fundamentado el riesgo de fuga y de obstaculización durante la audiencia cautelar, lo que implica que el hecho de que el actor tenga un domicilio conocido, no es suficiente para desvirtuar el art. 233.2 del CPP.

III.2.   En cuanto a la actuación de la autoridad judicial demandada se tiene:

  III.2.1.  La citada SC 957/2004, de 17 de junio señaló:

“...frente a una presunta aprehensión ilegal, le corresponde al juez cautelar, conforme lo establece el art. 54.1) del CPP, controlar la investigación y, en consecuencia, proteger los derechos y garantías en la etapa investigativa; por lo que, frente a una petición efectuada por el imputado, en sentido de que se pronuncie sobre la legalidad de su detención, el juez está impelido, antes de pronunciar la resolución sobre cualquier medida cautelar, a analizar los siguientes aspectos:

1)Legalidad formal de la aprehensión.- Es decir, deberá evaluar si se observaron los presupuestos constitucionales y legales para la aprehensión, consistentes en: a) orden escrita emanada de Autoridad competente -salvo caso de flagrancia-; b) adopción de la medida en base a las formalidades legales (aprehensión en caso de desobediencia a la citación prevista en el art. 224 del CPP o resolución debidamente fundamentada si se trata de la atribución conferida al fiscal de acuerdo al art. 226); c) el cumplimiento del término previsto por ley para remitir al aprehendido ante Autoridad judicial (art. 226). Si después del análisis formal realizado por el juzgador, se concluye que se observaron las normas para la aprehensión del imputado, el juez deberá examinar la legalidad material de la aprehensión.

2)Legalidad material de la aprehensión.- Cuando el fiscal aprehendió directamente al imputado, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 226 del CPP, el juez deberá evaluar los siguientes aspectos: a) la existencia de suficientes indicios para sostener la Autoría del imputado en el momento de la aprehensión; b) si el delito imputado tiene una pena privativa de libertad cuyo mínimo legal es igual o superior a dos años y; c) si existieron los elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado podía ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad (art. 226 del CPP).

Si del análisis efectuado, el juzgador concluye que tanto el aspecto formal como material fue observado al momento de la aprehensión, determinará la legalidad de la aprehensión y, con los elementos de convicción existentes, pronunciará la Resolución mediante la cual aplicará la medida cautelar pertinente, si es el caso, ajustada a lo previsto por el art. 233 del CPP, definiendo la situación jurídica del imputado.

Si al contrario, del análisis efectuado por el juez cautelar, se concluye que no se observaron las formalidades o existió infracción a la legalidad material en la aprehensión ordenada, el juez anulará la actuación realizada con violación a las normas constitucionales y legales, y pronunciará la resolución de medidas cautelares, en base a los elementos de convicción existentes, que no hayan sido obtenidos en infracción a los derechos y garantías del imputado, a consecuencia del acto ilegal declarado nulo. Entendimiento que ya fue asumido por este Tribunal en la SC 562/2004-R, de 13 de abril”.

En el caso de Autos, se constata que en la audiencia de medidas cautelares celebrada el 10 de mayo de 2004, la abogada del recurrente reclamó la inexistencia de delito flagrante y la falta de citación, sin que la autoridad judicial recurrida se haya pronunciado respecto a la legalidad o ilegalidad de la aprehensión en cumplimiento de la atribución de control jurisdiccional que le reconoce el art. 54.1 del CPP, emitiendo directamente la Resolución de la misma fecha, por la que ordenó la detención preventiva del recurrente, convalidando un acto contrario al art. 9 de la CPE y las normas contenidas en el Código de procedimiento penal, pues como se concluyó precedentemente, el actor fue aprehendido sin que exista flagrancia y sin las formalidades previstas por ley, convalidación que no está permitida en nuestro ordenamiento jurídico conforme el art. 169.3 del CPP. 

III.2.2.      Ingresando al análisis de la orden de detención preventiva de la Jueza recurrida, la SC 1135/2004-R, de 21 de julio al resolver el recurso de hábeas corpus presentado por los otros co-imputados contra la misma autoridad judicial señaló:

“ (...)de los antecedentes presentados se determina que durante la investigación preliminar se recibieron dos declaraciones de José Raúl Mendoza, la primera el 9 de mayo de 2004 a partir de horas 13:00, a cargo del Investigador de la Policía Técnica Judicial, sin presencia del representante del Ministerio Público ni defensor, en la que admitió su participación del hecho denunciado y el haber contratado a los recurrentes para tal fin, quienes según su versión, conocían de dichas actividades. La segunda, a horas 16:30 del mismo día, con presencia  Fiscal  y defensa, en la que el imputado se abstuvo a prestar su declaración informativa, haciendo uso de la facultad constitucional prevista por los arts. 14 de la CPE y 92 del CPP.

Esto significa que en la primera declaración no se observaron las formalidades previstas en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo II del CPP; no obstante, la Autoridad judicial sin ejercer el control jurisdiccional que le corresponde de acuerdo al art. 54.1 del mismo cuerpo legal, fundó su decisión de detención preventiva en esa declaración, desconociendo que el segundo párrafo del art. 93 del CPP establece que: “La declaración del imputado sin la presencia del Fiscal  y su abogado defensor que contenga una confesión del delito será nula y no podrá ser utilizada en el proceso ( ...)”, debe entenderse no sólo con relación al propio imputado sino con relación a cualquier otra persona cuyo contenido le resulte perjudicial, pues de acuerdo al art. 167 del CPP: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de la romas y condiciones previstas en el Constitución Política del Estado, Convenciones, y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”, debiendo precisarse que al tratarse de la falta de Fiscal  y de defensa técnica en la declaración del imputado, el acto no es susceptible de convalidación conforme al art. 169 del CPP.

Consecuentemente, la Autoridad judicial recurrida al fundar la decisión de detención preventiva en un acto que fue cumplido en inobservancia de las formas y condiciones previstas por el ordenamiento jurídico, incurrió en un acto ilegal (...)”.

Dicho entendimiento es aplicable al caso de Autos ya que la autoridad recurrida dispuso la detención preventiva del actor a través del Auto Interlocutorio de 10 de mayo de 2004 al concluir la existencia de elementos de convicción sobre su probable participación en el hecho atribuido y la existencia de similares elementos de que no se someterá al proceso y obstaculizará la averiguación de la verdad, al haber admitido que obtuvo dineros con engaños y que ese era su medio de subsistencia, en la declaración prestada ante el asignado al caso en contravención de los arts. 92, 94 del CPP, desconociendo la prohibición de fundar una decisión contra el imputado, si en la recepción de su declaración no se observan las normas establecidas en el CPP conforme prevé el art. 100 del citado cuerpo legal. Además es menester aclarar que si bien la declaración no fue el único elemento de convicción para determinar esa medida, dicho extremo no desvirtúa la ilegalidad de su actuación, ya que definitivamente no debió ser considerada.

Del análisis efectuado, se concluye que el Tribunal de hábeas corpus, al haber declarado improcedente el recurso, no ha hecho una correcta evaluación de antecedentes ni dado una cabal aplicación del art. 18 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 18.III y 120.7ª de la CPE y los arts. 7 inc. 8)  y 93 de la Ley del Tribunal Constitucional, con los fundamentos expuestos, en revisión, resuelve:

1° REVOCAR la Resolución de 30 de junio de 2004, cursante de fs. 77 a 79, pronunciada por la Sala Penal Tercera del Distrito Judicial de Cochabamba, declarando la PROCEDENCIA del recurso, sin disponer la libertad del recurrente.

2° Se anula la Resolución de 10 de mayo de 2004, debiendo la Jueza recurrida emitir en audiencia una nueva por la que resuelva la situación procesal del actor, teniendo en cuenta los fundamentos de la presente Resolución.

3° Se condena a los recurridos al pago de daños y perjuicios si los hubiere.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.

No intervienen el magistrado Dr. René Baldivieso Guzmán, por estar con licencia.

Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

PRESIDENTE

Fdo. Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas

DECANA EN EJERCICIO

Fdo. Dr. José Antonio Rivera Santivañez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Artemio Arias  Romano

MAGISTRADO