SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1305/2005-R

         Por consiguiente se tiene que las autoridades recurridas obraron conforme a ley y a lo previsto en la SC 0101/2004 y AC 0079/2004-ECA, de 29 de septiembre, toda vez  que por una parte  el citado  AC 0079/21004-ECA   refiere claramente que “... la Sentencia estableció que quien debe declarar la extinción de la acción penal o, en su caso rechazarla, es el juez o tribunal del proceso, de oficio o a petición de parte, valorando en forma objetiva los antecedentes del proceso”,  de lo que se infiere que  la solicitud de extinción de la acción penal puede ser pedida en cualquier instancia del proceso ante la autoridad  competente que en ese momento conoce el proceso, por consiguiente las autoridades recurridas obraron con plena competencia al haber conocido y resuelto el petitorio del recurrente al respecto, en vista a que su competencia se abrió con la radicatoria del proceso  debido a la  apelación restringida  que planteó el propio actor,  adquiriendo en  ese momento la calidad de Tribunal del proceso, conforme dispone el art. 51 inc. 2)  del CPP.

Por otra parte  el art. 403 inc. 6) del CPP, establece claramente  los casos en los que procede la apelación incidental disponiendo que es admisible la apelación de la resolución que declare extinguida la acción penal, no es menos  evidente que ese mandato  se entiende que únicamente es posible cuando  dicha resolución ha sido dictada por un tribunal inferior al de apelación,  entendiéndose que si el incidente   que solicita la extinción de la acción penal  es planteado en segunda instancia ante un tribunal superior, no es posible intentar la apelación incidental, lo que no significa que se estuviera vulnerando el derecho a recurrir, toda vez que este derecho solamente se puede ejercitar en los casos que la ley ha previsto expresamente como manda el art.  394 del CPP,  que dice  que las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente  establecidos por el Código de procedimiento penal. De dicho entendimiento se tiene que el derecho a recurrir dependerá de la instancia judicial en la que se plantea  la solicitud de extinción de la acción penal,  un sentido  contrario   generaría un desfase procedimental en la administración de justicia ordinaria. Por tanto el Tribunal recurrido al manifestar que en esa instancia  no es posible  interponer el recurso incidental de apelación  contra la resolución que rechaza la solicitud de extinción de la acción penal, ha realizado una adecuada interpretación de las normas vigentes al respecto, en vista a que dicha  Resolución fue dictada por un Tribunal de Segunda instancia.