SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1701/2005-R

La apoderada y abogada del recurrente se, ratifica en el contenido de su demanda,  agregando que: a) la disposición de la ejecución del proceso contencioso administrativo de la presentación de su planteamiento y demanda está previsto en el art. 33 inc. 3) del DS 23619, habiendo sido violentada precisamente esta norma al no haberse dado lugar al recurrente para acudir a la impugnación judicial; b) el recurrido mediante memorándum, no puede disponer el desalojo de la vivienda del recurrente, puesto que dicha orden debe ser emitida como establece el art. 55 y el art. 59 inc. 2) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), debiendo ser la Cancillería General de la República la que revise tal situación por ser la autoridad superior en grado y porque el inmueble no es de propiedad de la ASP-B si no de la Cancillería General de la República; c) el proceso sumario administrativo que se llevó adelante y que se funda en el DS 23619 que se refiere a los recursos de revocatoria y jerárquico de los funcionarios de carrera, prevé que una vez agotada la vía y resuelto el recurso jerárquico corresponde la vía contencioso administrativa que consta de un plazo para su planteamiento de noventa días, teniendo el recurrente esa vía como establece el art. 41 inc. e) del EFP; d) el recurrente es funcionario de carrera en virtud al art. 70 del EFP que indica “el desempeño de funciones en la misma entidad de manera ininterrumpida por siete años o más para funcionarios que ocupen cargos de nivel jerárquico de la carrera administrativa”, siendo que el recurrente trabaja hace más de doce años, haciendo la aclaración de que el recurrente ya era funcionario de la Administración Aduanera de Almacenes Aduaneros, y que mediante decreto se procedió a cambiar simplemente el nombre de la institución por el de ASP-B, por lo que su antigüedad en el cargo esta plenamente demostrada; e) el art. 12 de la LPA establece que la autoridad administrativa competente mediante resolución motivada resolverá el conflicto de competencias previo dictamen legal, entonces al no existir el mencionado dictamen legal, no se ha cumplido con lo que establece la ley, considerando que tampoco puede existir el silencio administrativo en el presente caso por existir conflicto de competencias que se debe ser resuelto con dictamen legal previo.

La autoridad recurrida, adjuntando el informe de fs. 76 a 77 vta., señala lo que sigue: a) el recurrente falsamente indica que es funcionario de carrera y que tal situación le permitiría acogerse al sumario disciplinario establecido por el DS 26319, de 15 de septiembre de 2001; sin embargo, conforme la prueba adjunta, se demuestra que el recurrente es aspirante a la carrera administrativa porque no cumple con los requisitos señalados en el art. 5 inc. d) del EFP; la segunda afirmación falsa, es que el recurrente indica que por ser funcionario de carrera el trámite debe someterse al procedimiento establecido por el DS 26319 sin embargo, el mismo sólo se aplica a funcionarios de carrera no siendo la situación del recurrente; prueba de aquello es que habiendo efectuado la consulta a la Superintendencia del Servicio Civil, la respuesta fue que debía aplicarse el procedimiento establecido por el DS 23318-A modificado por el DS 26237 de junio de 2001; la tercera afirmación falsa respecto a que se cambió la normativa que se estuvo aplicando y que se realizó una “migración”(sic) a la Ley de Administración y Control Gubernamentales; remarcó que, el recurrente no menciona que en virtud a un anterior amparo constitucional por él presentado, el Tribunal de amparo dispuso que la normativa legal aplicable a este tipo de procesos, debía ser la Ley de Administración y Control Gubernamentales y el DS 23318-A, siendo el mismo recurrente que en su anterior memorial de amparo solicita se aplique el DS 23318-A y que para la presentación del presente recurso, solicita que se aplique el DS 23619, demostrando que el recurrente abusa del derecho que le asiste; b) el recurso es inviable por no ser el recurso idóneo para lo solicitado, puesto que el recurrente fundamenta el mismo en que el recurso jerárquico se resolvió sin haber previamente resuelto el asunto de competencia, siendo la vía idónea para tal afirmación la establecida en el art. 79 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), y de conformidad al art. 94 de la LTC, el recurso de amparo constitucional sólo es procedente si no existe otra vía para la protección de los derechos supuestamente vulnerados, existiendo claramente en el caso de análisis otra vía para la protección de los derechos y garantías supuestamente vulnerados; c) el presente recurso debería ser declarado improcedente por tener fundamentos ilegales, siendo que el conflicto de competencias sólo puede ser promovido por un interesado en su primera intervención en el procedimiento y no como en el presente caso que la cuestión de competencia es planteada a la finalización del proceso, lo que determinó que se incumpla con la exigencia de la norma para su tramitación, no obstante aquel óbice de falta de requisitos para la tramitación, su autoridad -recurrido- resolvió esta cuestión de competencia mediante decreto de 22 de abril de 2005, aclarando definitivamente que la competencia nace del DS 23318-A, siendo falso lo aseverado por el recurrente cuando menciona que se hubiese resuelto el recurso sin previamente resolver el tema de la competencia, no siendo obligación de la autoridad recurrida resolver aquel tema en virtud al art. 8 del DS 27113; d) por memorándum 258/2004, se instruyó al recurrente se constituya en el Puerto de Matarani para cumplir con actividades operativas de ASP-B, una vez notificado con aquel instructivo, el recurrente se negó a cumplir lo ordenado, siendo aquel el motivo para que se le inicie proceso disciplinario, habiendo indicado el recurrente que no cambiará de residencia por razones de austeridad, es ante este memorándum que el recurrente presenta un recurso de revocatoria al memorándum, alegando que la impugnación solo procede contra actos administrativos definitivos; e) debe tenerse en cuenta que la abogada y apoderada del recurrente confiesa que todavía se tiene la vía contencioso administrativa, demostrando de esta manera que no se agotan las otras vías, habiendo indicado además que aún está a tiempo de plantear aquello, por lo que tiene otros medios para reparar los derechos y garantías supuestamente vulnerados; f) la parte recurrente mal entendió el art. 41 del EFP, puesto que intentó hacer ver que sería necesario un proceso judicial para dar cumplimiento al memorándum de destitución, siendo que ya se ha concluido un proceso disciplinario y al no existir recurso ulterior, por haberse resuelto el recurso jerárquico, se ha procedido a emitir el mencionado memorándum, como claramente se colige del art. 41 inc. e) del EFP; g) no es evidente que el memorándum de destitución sólo puede ser viable previa consulta con la Cancillería, puesto que según la documental que adjunta, la Administración de Servicios Portuarios de Bolivia depende directamente del Ministerio de Hacienda como ente tutor y que la Cancillería simplemente participa como parte del Directorio del ASP-B y según la Ley de Organización del Poder Ejecutivo no existe ningún nivel de consulta ni tuición con la Cancillería, demostrando de esta manera que el memorándum si pudo y puede ser ejecutado por su autoridad; h) el recurrente no es funcionario de carrera puesto que el art. 70 del EFP hace mención a siete años de antigüedad en el cargo, pero nótese también que en la fecha de promulgación de dicha Ley el año 1999, ASP-B tenía sólo dos años de creación puesto que entró en funcionamiento el año 1997; i) que el trámite procedimental del conflicto de competencia que fue resuelto por decreto, de ninguna manera dejó en indefensión al recurrente, puesto que mediante el mencionado decreto se dio una solución, que fue puesta a conocimiento del recurrente, no habiendo violado el debido proceso al no estar en indefensión el recurrente.