SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0936/2005-R

a) El Fiscal recurrido obró con excesivo celo funcionario al detener al hermano de la recurrente, pues no tomó en cuenta la presunción de inocencia y la minoría de edad, ni el hecho de que el menor no fue detenido in fraganti, de lo que se infiere que no concurrieron los requisitos exigidos por el art. 233 del Código del procedimiento penal (CPP). Es más, el recurrido admite que el día de la detención del hermano de la recurrente, se enteró que era menor de edad, por lo que pidió al Juez cautelar lo remita ante el Juez de la Niñez y Adolescencia, pero eso no sucedió, incumpliendo el Fiscal con el art. 234 del CNNA al omitir el tiempo de la investigación y el término para tramitar la aprehensión del adolescente.

“A su vez, el art. 231 del CNNA, señala que la libertad del adolescente y todos los derechos y garantías que le son reconocidos por la Constitución Política del Estado, por ese Código y otros instrumentos internacionales, sólo podrán ser restringidos con carácter excepcional, cuando sean absolutamente indispensables para la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley. Las medidas cautelares consistentes en: a) órdenes de orientación y supervisión en los términos previstos por el Código del niño, niña y adolescente; b) citación bajo apercibimiento de ley; y c) detención preventiva (art. 232 del CNNA), deberán ser dispuestas con carácter restrictivo, mediante resolución judicial fundada por el Juez de la Niñez y Adolescencia conforme la atribución que el art. 269.12 del CNNA le reconoce; medidas que sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación, debiendo ser ejecutadas de modo que perjudique lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente”.

”Criterio contemplado en la Convención de Naciones Unidas Sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, que para sus efectos entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, cuyo art. 37 incs. b) y d) señala que ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente y que su detención, encarcelamiento o prisión se llevará a cabo conforme a ley, como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; asistiéndole además en estos casos, derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y a otra asistencia adecuada, a impugnar la legalidad de su privación de libertad ante tribunal o autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.

”De otra parte, de acuerdo al art. 102 del CNNA, ningún niño, niña o adolescente será internado, detenido ni citado de comparendo sin que la medida sea dispuesta por el Juez de la Niñez y Adolescencia, disposición concordante con el art. 308 del mismo cuerpo legal que establece que el fiscal, ante la denuncia presentada y en base a suficientes indicios de responsabilidad, determinará la comparecencia del denunciado, de lo que se tiene que si bien el representante del Ministerio Público -a cargo de la investigación del hecho-, puede disponer la comparecencia del adolescente denunciado, deberá tramitar la orden judicial pertinente para la emisión del respectivo mandamiento de comparendo, incluso en la eventualidad de que el adolescente no asista a la convocatoria y el caso revista gravedad, el fiscal deberá solicitar al juez la orden judicial de apremio”. (SC 796/2005-R)