SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0526/2006-R

En el informe que cursa de fs. 68 a 73, las autoridades recurridas señalaron lo siguiente: i) el memorando de agradecimiento está signado con el número 0999, de 1 de febrero de 2005  y no como indica la recurrente que sería de 3 de enero de 2005; ii) en el memorando de designación de la recurrente se consigna que su nombramiento es de carácter interino y a prueba, lo que significa que jamás ingresó a la Alcaldía mediante convocatoria, menos por medio de concurso de méritos, por el contrario, fue contratada como de libre designación y no fue sometida al proceso de ingreso a la carrera administrativa, conforme dispone el art. 55 de las NBSAP. Tampoco fue reclutada conforme lo señalado por el art. 23 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), por ello, al ser funcionaria de libre nombramiento se encuentra dentro de la previsión contenida en el art. 59 inc. a) de las NBSAP, que establece la existencia de los servidores públicos sujetos a las previsiones de la carrera administrativa y conforme a lo dispuesto por el art. 61 de dicha Ley, esta carrera administrativa municipal se articula mediante el sistema de administración de personal, siendo una condición previa para la implantación de este Sistema, el contar con un reglamento específico, tal cual refiere el art. 55 de las NBSAP; iii) el  Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la Municipalidad, recién entró en vigencia el 26 de mayo de 2004, es decir, que cuando la recurrente ingresó a trabajar a la Alcaldía, no existía aún un proceso de selección y durante su permanencia como funcionaria, no se realizaron convocatorias internas ni externas, por tanto no se la puede considerar como funcionaria de la carrera administrativa, toda vez que el art. 50 de las NBSAP establece que la condición de funcionario de carrera se alcanza una vez obtenido el número de registro otorgado por la Superintendencia de Servicio Civil, previa certificación del Servicio Nacional de Administración de Personal del cumplimiento de los requisitos formales de incorporación, aspecto que en el caso no se ha cumplido; iv) en el supuesto que la recurrente sea considerada como funcionaria de carrera municipal, su retiro se debió a la causal de supresión del cargo, establecida en el art. 32 inc. h) de las NBSAP,  ya que su cargo fue suprimido en el Plan Operativo Anual (POA) del 2005, en el cual el cargo de Arquitecta profesional I ya no existe, hecho avalado por la certificación emitida por la Dirección de Recursos Humanos; v) la recurrente no agotó todas las instancias, pues no acudió a la vía del proceso contencioso administrativo, conforme prevé el art. 143 de la LM, por lo que aún no correspondía plantear un amparo constitucional por su naturaleza subsidiaria; vi) los recursos de revocatoria y jerárquico proceden contra una resolución administrativa, situación distinta al caso de la recurrente, puesto que el acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo es un memorando que tiene el carácter de resolución administrativa, razón por la que no correspondía el recurso de revocatoria, previsto por el art. 140 de la LM, por ser este procedimiento para los terceros administrados. Lo que correspondía era lo previsto por el art. 67 y ss. de las NBSAP, debido a que los servidores que fueren despedidos de manera discrecional tienen las vías del recurso de revocatoria a ser interpuesto ante la misma autoridad, cuya decisión puede ser impugnada mediante recurso jerárquico ante el Superintendente Civil, situación que no ha ocurrido, pues el recurso jerárquico fue conocido por el Concejo Municipal, instancia incompetente para resolver el asunto; vii) la recurrente ha sido removida del cargo el 1 de febrero de 2005 y hasta el 1 de agosto de 2005 transcurrieron los seis meses, por lo que al haber presentado el amparo el 3 de agosto éste se encuentra fuera de plazo, según determinan las SSCC 718/2004-R, 272/2003-R y 1442/2002-R, lo contrario significaría desconocer el principio de inmediatez que lo caracteriza; viii) al haber sido nombrada la recurrente por libre disposición sin que intervenga un proceso de selección se le agradecieron sus servicios en aplicación del art. 44 inc. 6) de la LM; en tal sentido, no puede hablarse de violación de derechos cuando no se han cumplido ciertos requisitos exigidos por las disposiciones en vigencia para considerar a la recurrente como funcionaria de carrera. Por ello, no es evidente que sea de responsabilidad del Alcalde Municipal el no haber implementado la carrera municipal en el municipio de Cercado, pues la recurrente olvida que de acuerdo con los arts. 174 y siguientes, las responsabilidades administrativa, ejecutiva, penal y por omisión son resultado de un proceso previo ante autoridad competente, por lo que el hecho de pretender restituir a la recurrente en sus funciones con el argumento de que es responsabilidad del Alcalde Municipal el no haber implementado la carrera municipal implicaría la violación de su  derecho a la defensa al declararle responsabilidad administrativa, ejecutiva e inclusive civil, sin goce del beneficio de la buena fe y con prejuzgamiento; ix) la jurisprudencia constitucional ha establecido que debe existir un proceso de selección para que los funcionarios sean considerados de carrera, caso contrario, serán considerados funcionarios provisorios, entre ellas, las SSCC 791/2004-R, 1161/2004-R, 1692/2003-R, 371/2004-R, 1013/2004-R, 1013/2002-R, 1516/2003-R, 424/2005-R,. Por los motivos expuestos finalizaron solicitando la improcedencia del recurso.

En uso de la dúplica señalaron que de conformidad con el art. 64 de la LM, la recurrente no se encuentra en la carrera administrativa, pudo haberse presentado a una convocatoria, pero el caso no se dio y es el art. 61 de la misma Ley el que cita las formalidades para ser funcionario de carrera. No puede someterse a la inseguridad jurídica, cuando un Tribunal de amparo ha sentado jurisprudencia en un caso similar declarando improcedente el recurso.