SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0526/2006-R

Por memorial presentado el 5 de agosto de 2005, cursante de fs. 18 a 22, la recurrente manifiesta que el 3 de enero de 2005, se le hizo entrega del memorando 0999 mediante el cual el Alcalde recurrido le comunicó que prescindía de sus servicios bajo el argumento de un proceso de reestructuración de personal de esa entidad, lo que motivó, que al amparo de lo dispuesto por el art. 140 de la Ley de Municipalidades (LM), interponga recurso de revocatoria con alternativa de recurso jerárquico, pero el Alcalde recurrido en base al informe DAL 0204/05 emitido por la Dirección de Asesoría Legal dictó el Auto de 16 de febrero de 2005 denegándole su recurso y confirmando el memorando de agradecimiento “347, de 1 de febrero de 2005”, concediéndole el recurso jerárquico. No obstante que los actuados fueron remitidos ante el Concejo Municipal, dicha instancia en franco incumplimiento de deberes no emitió resolución dentro de los quince días de Ley, por el contrario, el 5 de abril de 2005 mediante carta suscrita por la Presidenta del Concejo correcurrida y el Secretario del órgano deliberante remitieron el expediente al órgano ejecutivo, el cual en base al informe DAL 520/05 dispuso que los antecedentes sean derivados al Departamento de Ventanilla Única para su archivo.

Señala que ante la falta de pronunciamiento del Concejo Municipal, se considera denegado el recurso jerárquico y concluido el procedimiento administrativo de impugnación, lo que origina el agotamiento de la vía administrativa por efecto del silencio administrativo del órgano deliberante y al tenor del art. 143 de la misma ley se abre la posibilidad de impugnación a través del amparo, ya que ingresó a prestar sus servicios en dicha institución con posterioridad a la sanción y promulgación de Ley de Municipalidades, encontrándose sometida y amparada a dichas normas legales, habiendo prestado servicios mediante la modalidad de contrato a plazo fijo desde el  16 de abril de 2001, siendo incorporada en planilla por memorando 2422 de 8 de agosto de 2001, pero de acuerdo a las exigencias de la misma municipalidad presentó carta renunciando al cumplimiento del primer contrato de trabajo a plazo fijo, lo que en los hechos constituye una rescisión de contrato por acuerdo de partes, como condición impuesta para viabilizar su incorporación como servidora pública municipal sujeta a la carrera administrativa, ya que al haberse incorporado cuando la Ley de Municipalidades estaba en plena vigencia resulta lógico que se encuentra sometida a sus disposiciones en todo lo que le favorezca y pueda perjudicarle. Es por ello, que por mandato de lo dispuesto por el art. 59 de la LM, a partir de la promulgación de esa ley el personal que se incorpore a los gobiernos municipales será considerado como servidor público municipal sujeto a las previsiones de la carrera administrativa municipal, cuyo art. 65 prohíbe que las autoridades municipales recluten o contraten personal vulnerando los procesos que comprenden la dotación de personal y la normativa prevista en dicha ley y disposiciones reglamentarias. Asimismo, su art. 75 prohíbe el retiro de funcionarios de carrera a través de decisiones discrecionales y unilaterales.

Agrega que la responsabilidad por la incorporación, así como el retiro de funcionarios municipales desde la vigencia de la Ley de Municipalidades corresponde exclusivamente a las autoridades jerárquicas, por ello los efectos de esa responsabilidad no pueden de ninguna manera perjudicar al administrado. De ahí que, en el momento en el que fue incorporada como funcionaria municipal no tenía ni la más remota posibilidad de exigir al Alcalde Municipal el cumplimiento del procedimiento de reclutamiento o de dotación de personal establecido por la Ley de Municipalidades. En todo caso, la decisión de su contratación fue asumida por esa autoridad bajo su total responsabilidad, entonces, el hecho de que dicha autoridad no hubiese dado cumplimiento a lo dispuesto por la ley no puede perjudicarle, puesto que el recurrido pretende justificar su retiro discrecional con la aplicación del art. 59 inc. a) del de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), considerándola funcionaria provisoria; empero, la Ley de Municipalidades entró en vigencia el 8 de noviembre de 1999, a partir de cuyo momento se instituyó la carrera administrativa municipal por expreso mandato del art. 59 inc. 1) de la LM, es decir, que para el momento en que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, contenidas en el Decreto Supremo (DS) 26155 de 16 de marzo de 2001 fue publicada, la carrera administrativa municipal ya se encontraba establecida y en vigencia, lo que supone que quienes se incorporaron a la institución edil a partir de la promulgación de la Ley de Municipalidades se encontraban protegidos por las previsiones de dicha carrera no siéndoles aplicables las disposiciones contenidas en el art. 59 inc. a) de la NBSAP, ya que antes de la vigencia de la Ley de Municipalidades los servidores o empleados municipales se encontraban sometidos a la Ley General del Trabajo; en virtud de ello, la promulgación de la Ley de Municipalidades ha generado en los gobiernos municipales el cambio de régimen laboral , existiendo un régimen mixto que comprende a un grupo de trabajadores que fueron contratados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, quienes mantienen la forma original de su contratación hasta que sean incorporados a la carrera administrativa municipal, de conformidad con lo establecido por el art. 11 de las Disposiciones Finales y Transitorias de dicha Ley y un segundo grupo de trabajadores que fueron incorporados después del 8 de noviembre de 1999 que se encuentran comprendidos en tres categorías, por lo que de acuerdo a dicha Ley en los gobiernos municipales no existen funcionarios provisorios y por tanto mal se puede pretender la aplicación del art. 59 del DS 26115.

Finaliza señalando que para el hipotético caso de que una interpretación forzada pretenda la aplicación de dicho Decreto, no debe perderse de vista que en el mismo art. 59 inc. b) de las NBSAP, establece que los servidores que hayan cumplido más de 3 años en servicio ininterrumpidos y que no posean nombramiento regular de la entidad tendrán la oportunidad de presentarse a un proceso de convocatoria interna. En su caso, al momento de recibir el memorando de agradecimiento de servicios contaba con más de 3 años de antigüedad, encontrándose habilitada para participar en un proceso de reclutamiento de personal a través del procedimiento de convocatoria interna, por ello, sólo cuando hubiese sido vencida por otros postulantes recién podían prescindir de sus servicios. El accionar de las autoridades recurridas pretende evadir y eludir el proceso de institucionalización al que deben ser sometidos todos los funcionarios de dicha institución, consecuentemente su despido debió enmarcarse a lo dispuesto por el art. 72 de la LM, es decir podía ser retirada por la existencia de alguna o algunas de las causales señaladas en dicha disposición, lo que no ha ocurrido, siendo su retiro discrecional que supone la imposición de una sanción, cual es el agradecimiento de sus servicios, sin que haya sido objeto de un proceso administrativo interno.