SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0078/2006

El 2 de marzo de 2005, en su condición de Alcalde Municipal de Colcapirhua tomó la determinación de agradecer por sus servicios a la auditora interna, Cecilia Rocha de Alvarado como consecuencia de la “inexistencia y constancia de las instancias diversas de los mecanismos de evaluación” y virtualmente por la convalidación del proceso de selección, por lo que fue considerada de su parte como funcionaria provisoria; consiguientemente, de libre remoción, pues además de lo señalado, dicha funcionaria no se sometió al plan de adecuación para la incorporación de los servicios públicos de la Alcaldía de Colcapirhua.

Manifiesta que la citada auditora lejos de utilizar en el plazo legal los recursos de revocatoria y jerárquico previstos en la normativa procedimental administrativa, presentó un memorial ante su autoridad que como era ajeno al recurso de revocatoria fue rechazado por no ser pertinente ni adecuado, rechazo frente al cual la interesada fuera de los plazos legales presentó memorial ante el Concejo Municipal bajo el epígrafe “En vía de fiscalización se ordene al ejecutivo cumplir la normativa que regula la designación de auditor interno para la institución y se me restituya en el cargo”, petición y procedimiento que no observó ni se acogió a los recursos de revocatoria y jerárquico; es decir, que lejos de plantear una impugnación directa y de acceso inmediato para la supuesta reparación del agravio, Cecilia Rocha de Alvarado como funcionaria de selección utilizó dicho mecanismo para que el Concejo Municipal, fuera de toda normativa legal admitiera y resolviera la restitución mediante Resolución Municipal 24/2006, de 6 de junio, vulnerando con ello el principio de legalidad y legitimidad, ejercitando una potestad no asignada por la Constitución Política del Estado ni la ley, adoptando una función y procedimiento inexistentes en el ordenamiento jurídico vigente; toda vez que lejos de analizar los medios ordinarios que la ley concede a toda defensa, la citada Resolución Municipal alteró el principio de legalidad al desconocer los alcances de la ley, en especial del Estatuto del Funcionario Público y fundamentalmente el art. 12 del “Reglamento” orientado a los recursos de revocatoria y jerárquico que se encuentran aprobados por el Decreto Supremo (DS) 26319, de 15 de septiembre de 2001.

Señala que la Resolución Municipal 24/2006 fue emitida fuera de todo procedimiento administrativo, sin competencia que emane de la ley y sin que dicha competencia se hubiese abierto a través de los mecanismos procesales administrativos para tratar los derechos y la calidad de un funcionario de carrera, conforme los arts. 5, 6 y 66 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), de donde emerge que la Resolución Municipal impugnada fue pronunciada y ejercitada con una potestad no asignada por el ordenamiento jurídico, pues -reitera- existen los mecanismos establecidos por ley para reclamar los derechos de los funcionarios de carrera o de selección, ya que para cuatro de los siete miembros del Concejo Municipal de Colcapirhua, como lo refiere la Resolución Municipal 24/2006, Cecilia Rocha sería funcionaria de selección en virtud al DS 26115 sobre Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, sin considerar los demás requisitos establecidos por la Ley de Municipalidades, actuando con una competencia que no estaba abierta frente a la dejadez y negligencia en los actos consentidos y precluidos de Cecilia Rocha de Alvarado, que no activó ni impugnó la decisión de su autoridad a través de los mecanismos ya referidos.

Indica que además de ello, la Resolución Municipal 24/2006 anuló el memorando de 2 de marzo de 2005 incurriendo en una competencia no asignada al Concejo Municipal, por no haber sido utilizada dentro la hermenéutica procedimental prevista por los arts. 35.II y 36.IV de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que de modo imperativo dispone que la nulidad o anulabilidad sólo pueden ser consideradas a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, de donde resulta que la Resolución Municipal impugnada no sólo vulnera el principio de legalidad y legitimidad, sino que ingresa a una verdadera conducta “usurpativa” de funciones no reconocidas por la ley.

Manifiesta por otra parte que su decisión de prescindir de los servicios de Cecilia Rocha de Alvarado, conforme el art. 32 de la LPA tiene su presunción de validez como acto administrativo mientras no sea declarado nulo o anulable, procedimiento que se encuentra previsto por ley, por lo que no es posible que fuera de los recursos y del término previsto por ley se anulen actos administrativos, aún cuando se arguyan errores como indica la Resolución Municipal impugnada, pues no estaba bajo su competencia el determinar aquello, por lo mismo la determinación asumida por su autoridad causó estado pues no se utilizaron los recursos previstos por ley para impugnar dicha determinación; consiguientemente, puede considerarse como cosa juzgada.

Finaliza señalando que los actos “usurpativos” de funciones no sólo están plasmados en la citada Resolución Municipal, sino también en la controversial determinación de una minuta de comunicación; posteriormente, insertada en la Resolución Municipal 24/2006, que en su parte considerativa sostiene que el despido era ilegítimo, como si se tratara de una autoridad laboral.