SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0410/2007-R

          A los efectos de resolver adecuadamente el caso venido en revisión, y dado        que la autoridad recurrida, vale decir el Contralor General de la República, se      ampara en la disposición legal citada, a objeto de no dar curso a la solicitud     expresa del representado del recurrente de presentar los descargos que estima       convenientes con relación a los informes de auditoria en los que se          establecieron indicios de responsabilidad penal en su contra, negativa que a su   vez constituye el hecho motivante del recurso y a juicio del recurrente el acto ilegal u omisión indebida que lesiona los derechos y garantías constitucionales invocados de su reprersentado, cabe destacar que a la fecha de resolución del   presente recurso, dicha norma ha sido declarada inconstitucional en mérito a la SC 0021/2007 de 10 de mayo, y por lo tanto expulsada del ordenamiento           jurídico nacional, en virtud a los siguientes fundamentos que constituyen su        ratio decidendi : “El art. 50 del DS 23215 establece que: 'A solicitud de la         unidad de auditoría o de oficio, el Servicio legal de la Contraloría General de la          República, mediante informe fundamentado, podrá recomendar cuando advierta la existencia de indicios de posible responsabilidad penal o        responsabilidad civil significativa o con la finalidad de evitar la     consumación de daño económico grave al Estado, prescindir del           procedimiento de aclaración de los informes de auditoría. Podrá   igualmente evaluar para efectos de control posterior los informes de las unidades legales del sector público que recomendaron se prescinda de dicho     procedimiento'.

          Del referido postulado se advierte que éste prescinde del procedimiento de         aclaración, previsto en los arts. 39 y 40 del DS 23215, que posibilita que en el          acto de auditoría el investigado y presunto implicado pueda formular las   justificaciones, aclaraciones y descargos que considere convenientes, vale       decir, que el informe de auditoría que determine la existencia de indicios de    posible responsabilidad penal o civil significativa, no podrá ser contrarrestado    por las aclaraciones que pudiera presentar el investigado a efectos de   configurar un informe que contenga tanto las pruebas de cargo como descargo en el proceso del control fiscal, suprimiendo toda posibilidad de acceso al       servidor en el acto administrativo de control y fiscalización, lo que conlleva a     concluir que el informe de auditoría sustentado únicamente con la recolección     de las pruebas de cargo obtenidas por las unidades de control de auditoria, sin        un margen de posibilidad a que el presuntamente implicado en indicios de responsabilidad penal o civil pueda presentar los descargos que considere   convenientes a fin de explicar y justificar su actuación, contraviene el principio     de presunción de inocencia, por ende, quebranta la presunción legal de la           licitud de las operaciones del servidor, teniendo en cuenta que el    procedimiento de auditoría estaría sustentado en la presunción de culpabilidad          del servidor al no permitirle presentar sus descargos, y en suma, asumir     defensa.

          Si bien es evidente que en la instancia judicial propiamente es en la que se         determina la responsabilidad civil o penal por las autoridades competentes, en         las que el derecho a la defensa está garantizado en todas las instancias; sin embargo, el informe de auditoría implica ya una sindicación sobre probables indicios de responsabilidad sea civil o penal, a cuyo efecto, un razonamiento         que impida la presentación de descargos en el acto administrativo de           fiscalización y control de auditoría, quebranta el principio de presunción de         inocencia, que vincula a todos los poderes públicos; puesto que aquél da lugar          al inicio de las acciones legales correspondientes -juicio coactivo fiscal o        proceso penal- en forma directa sin la posibilidad de que el mismo pueda ser   evitado con el procedimiento de aclaración, que conforme se ha determinado asegura y consolida la efectivización de los derechos y garantías que debe           regir a todo acto sindicativo de responsabilidad.