SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0410/2007-R

          Como es principio general, la participación del inculpado en las diligencias           preliminares se constituye en una de las garantías procesales, que deben ser       respetadas por el investigador, pues a través de ella se le permite ejercer en    forma oportuna su derecho de defensa, tal como lo reconoció este Tribunal,   diligencias preliminares que pueden ser equiparadas al acto administrativo de   auditoría en el que se inicia el proceso de control e investigación fiscal; en      cuyo mérito, resulta necesario precisar que el derecho al debido   proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan     pronto como sea posible la imputación o la existencia de una investigación penal o administrativa en curso -previa o formal-, a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el      ordenamiento en aras del derecho de defensa, así como del derecho a          la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el          momento en que se le condene en virtud de una sentencia firme, derechos que se ven vulnerados si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación a la persona involucrada en los        hechos, de modo que ésta pueda ejercer su derecho de defensa,           conociendo y presentando las pruebas respectivas.

          Conforme se ha referido, el no permitir la presentación de descargos cuando      se trate de indicios de responsabilidad penal o civil significativa, parte de un    presupuesto de presumir la culpabilidad del servidor, pues se tratará de un          acto administrativo unilateral, discrecional que sólo admite la prueba de cargo    sin dar posibilidad a probables aclaraciones y justificaciones que podría          presentar el auditado, restringiendo su derecho a la defensa y a la presunción     de inocencia así se trate de un acto previo al inicio del proceso civil o penal, restringiéndose a las personas involucradas la posibilidad de acceder a los mecanismos de protección de sus derechos para impugnar las posibles          irregularidades cometidas en la etapa constitutiva del acto administrativo,       desconociendo que la presunción de inocencia como valor individual           comprende su defensa permanente, la cual no puede diferirse hasta el       momento en que se haya acumulado en contra del servidor todo un material   probatorio que sorprenda al acusado y dificulte su defensa. Un razonamiento    contrario, implicaría desconocer el hecho de que ninguna autoridad, sea        judicial o administrativa, puede pretender quedar al margen del control de la           vigencia plena de los derechos fundamentales de las personas a cargo de este     órgano contralor de la constitucionalidad y de los citados derechos, con mayor     razón si se tiene en cuenta, que la indicada norma da lugar a un margen de        discrecionalidad, no querida por el Constituyente, al establecer que la        recomendación para prescindir del procedimiento de aclaración puede darse o   no, cuando determina que mediante informe fundamentado podrá           recomendarse suprimir dicho procedimiento, dando lugar al arbitrio del servicio legal de la Contraloría para decidir si recomendará o no suprimir del     procedimiento de aclaración; por lo que el proceso de fiscalización o control       gubernamental no puede ser entendido como un fin en sí mismo, sino que     debe estar dirigido a poner a disposición de los jueces a los presuntos           implicados luego de habérseles dado oportunidad de presentar sus descargos y           aclaraciones y de haber asegurado en esa etapa sus derechos a la presunción      de inocencia y defensa, por lo que por estos extremos la norma impugnada   vulnera los derechos constitucionales señalados” (las negrillas son nuestras).

          Ahora bien, dado que este amparo constitucional fue presentado con        anterioridad al recurso a través del cual se declaró la inconstitucionalidad del         art. 50 del DS 23215, versando -el amparo- sobre informes de auditoría que    fueron elaborados con anterioridad a dicha declaratoria; mientras que de la   misma manera, la autoridad recurrida sustentó su rechazo para la presentación          de descargos formulado por el ahora representado del recurrente, en plena           vigencia de dicha norma, vale decir antes de su declaratoria de       inconstitucionalidad, corresponde establecer a continuación si es posible o no      aplicar a la resolución del presente caso, la Sentencia que declara la inconstitucionalidad de la disposición legal en cuestión. En otras palabras, si la         SC 0021/2007, puede aplicarse retroactivamente, aspecto que será dilucidado           en el Fundamento Jurídico siguiente.