SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0038/2007

En los tipos penales abiertos, el legislador no describe a cabalidad la conducta que debe ser considerada delictiva, sólo una parte del tipo se encuentra legalmente detallada, dejando al juzgador la labor de adscribir si la conducta a juzgar se acomoda a la previsión legal, a diferencia de lo que ocurre en los tipos penales en blanco, donde la definición de la conducta, está remitida a otro ordenamiento jurídico de igual o menor jerarquía.

Zaffaroni en su “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, tomo III, pág. 183, se refiere a “otra forma de apertura típica” como aquellos casos donde el tipo penal contiene una descripción genérica de la conducta punible, pero la limita o la circunstancia a través de ejemplificaciones, refiriéndose al caso de la estafa, donde en cuya descripción, luego de enunciarse algunos ardides o engaños se agrega “cualquier otro”, lo que significa, según el citado autor, que sólo pueden comprenderse como típicos los que tengan la misma entidad que los ejemplificados, como podría ser el nombre supuesto, la calidad simulada, los falsos títulos, etc.

         La existencia de los tipos penales abiertos se justifica en la imposibilidad del legislador de prever todas y cada una de las conductas posibles que sean susceptibles de configurar un tipo penal, pues no es viable condensar en moldes completos y perfectamente definidos toda la realidad sometida a regulación penal, dada la complejidad de las relaciones sociales, siendo necesario establecer para ciertos casos, o mejor dicho en algunos tipos penales, mecanismos que permitan al aparato sancionatorio acomodarse a las formas siempre cambiantes en las que puede presentarse el delito, contrarrestando así toda pretensión de impunidad.

         Por ello, tratándose de delitos estancos en los que los elementos constitutivos del tipo permanecen inmutables a toda circunstancia exterior capaz de incidir sobre su configuración primigenia, es posible establecer tipos penales cerrados; mientras que tratándose de delitos dinámicos, sujetos a las nuevas y siempre cambiantes contingencias de la realidad social deben instituirse tipos penales abiertos, de lo contrario, muchas acciones y omisiones lesivas de los bienes jurídicos quedarían sin protección penal.

         Ahora bien, la observancia y el resguardo del principio de legalidad penal exigen contar con tipos penales preferentemente cerrados, porque definen de forma cabal y hermética la acción u omisión que debe ser considerada como delito; empero, dada la pluralidad y complejidad de las relaciones intersubjetivas y su constante mutación, hacen surgir la necesidad de contar también con tipos penales abiertos, los que sin individualizar puntualmente la conducta punible, otorgan los elementos necesarios para que la autoridad judicial califique los actos ilícitos en cada caso concreto, lo cual por sí solo no vulnera el aludido principio, aunque sin embargo, no puede constituir en modo alguno la regla, puesto que una generalización de tipos penales abiertos, violaría el principio de legalidad, debilitando la función garantizadora que se le atribuye, por lo que en inicio se debe limitar la indeterminación a objeto de no caer en la arbitrariedad y el subjetivismo al que la acción del juez podría llevar a tiempo de calificar los actos que deben ser considerados como delito.