SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0038/2007

Descartado, por los fundamentos precedentemente expuestos, que la frase “...o cualquier otro medio…” contenida en el art. 351 del CP vulnere el principio de legalidad penal, no existe entonces lesión al art. 16.IV de la CPE que lo consagra, tampoco al art. 32 Constitucional, que como se señala en la SC 0034/2006 citada, garantiza el ámbito de autonomía de la libertad del ciudadano, pues la aludida frase, no constituye ningún obstáculo para que cualquier individuo haga todo lo que la Constitución Política del Estado y la leyes no prohíban, ni éstas ni aquella pueden ser utilizadas para obligarlo a hacer lo que no manden, pudiendo desplegar toda acción o conducta que estime conveniente, siempre y cuando no esté destinada a menoscabar el bien jurídico tutelado por el tipo penal contenido en el artículo en análisis que marca el límite entre lo lícito y lo punible. Queda igualmente descartada la lesión a la seguridad jurídica reconocida por el art. 7 inc. a) puesto que conforme se estableció en el párrafo anterior, el precepto no genera incertidumbre o inseguridad, ya que conforme se apuntó, la frase “…o cualquier otro medio…” debe ser entendida con criterio sistemática, en el contexto de la totalidad del artículo y no de manera aislada.

Los incidentistas estiman asimismo, que la frase en cuestión lesionaría el derecho a la igualdad y el principio de igualdad y afectaría el valor justicia, citando para el efecto los arts. 1.II y 6 de la CPE, pues -dicen- que al tratarse de un tipo parcialmente abierto, confiere al juez facultades para considerar en unos casos una conducta como punible y en otros no. Al respecto, recordemos primero lo que la jurisprudencia constitucional ha señalado sobre la igualdad, tanto como principio y como derecho subjetivo, así en la Declaración Constitucional 0002/2001 de 8 de mayo, ha establecido: “(…) el  derecho a la igualdad consagrado en el art. 6 de la Constitución Política del Estado, exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan; no prohibiendo tal principio dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales; siempre que ello obedezca a una causa justificada, esencialmente apreciada desde la perspectiva del hecho y la situación de las personas, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta. Conforme a esto, el principio de igualdad protege a la persona frente a discriminaciones arbitrarias, irracionales; predica la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, superando así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta (…).

La norma en cuestión, como todas las contenidas en el Código Penal, tiene un carácter abstracto, por ello no se puede a priori representar realidades o situaciones concretas, al igual que ocurre con todos los tipos penales, abiertos y cerrados, requieren ineludiblemente la labor del juez para establecer si un caso específico se acomoda o no a la descripción realizada por el tipo, tarea que no puede ser considerada como lesiva al derecho a la igualdad, pues de principio no todas las situaciones son idénticas, por lo que en todo caso, cualquier trato desigual o injusticia que pudiera cometer la autoridad judicial, en el marco de su acción dentro del sistema penal, no puede ser atribuida directamente al precepto que se impugna, que por lo demás no establece ningún tipo de trato discriminatorio arbitrario o irrazonable por ninguna de las razones previstas en el art. 6.I de la CPE. Consiguientemente, también desde esta perspectiva, la frase “…o cualquier otro medio… salva el juicio de constitucionalidad.