SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0292/2010-R

El art. 35 del CPP, en cuanto a las prohibiciones y limitaciones en el ejercicio de la acción penal, dispone; “No podrán denunciar ni ejercitar la acción penal: el descendiente en línea directa contra su ascendiente y viceversa, dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopción; los parientes colaterales entre sí, dentro del segundo grado de consanguinidad o por adopción; los cónyuges o convivientes entre sí; y el condenado por falso testimonio, calumnia o soborno; salvo que lo hagan por delitos cometidos contra ellos o contra sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, conviviente o sus hermanos”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en la SC 0938/2005 R de 12 de agosto; “En este cometido se tiene que el art. 35 del CPP, que es una repetición textual del art. 12 del Código de Procedimiento Penal de 1972, bajo el título de Prohibiciones y limitaciones en el ejercicio de la acción penal” expresa: “No podrán denunciar ni ejercitar la acción penal: el descendiente en línea directa contra su ascendiente y viceversa, dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopción; los parientes colaterales entre sí, dentro del segundo grado de consanguinidad o por adopción; los cónyuges y convivientes entre sí; y el condenado por falso testimonio, calumnia o soborno; salvo que lo hagan por delitos cometidos contra ellos o contra sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, conviviente o sus hermanos…”

Por su parte, el art. 359.3 del CP, con el que se conecta, determina: “No se aplicará sanción alguna, sin perjuicio de la acción civil que corresponda al damnificado, por los delitos de hurto, robo, extorsión, estafa, estelionato, apropiación indebida y daño, que recíprocamente se causaren (…) los, hermanos y cuñados, si vivieren juntos”.

De la normativa glosada, se infiere que la prohibición de denunciar y seguir una acción penal entre los parientes a que alude el art. 35 del CPP se presenta cuando los delitos cometidos fueron perpetrados contra terceras personas diferentes a ellos, es decir cuando ellos no son la víctima; sin embargo, el mismo art. 35 del CP citado, en su parte in fine determina parcialmente una excepción a esa prohibición, cuando reconoce que la denuncia y consecuente acción penal entre los mismos puede darse si los delitos fueron cometidos en forma directa contra ellos, contra sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, conviviente o sus hermanos. En consecuencia, la persecución penal por todo tipo de delitos es posible entre hermanos en los supuestos descritos, aclarándose que en el caso de los delitos de hurto, robo, extorsión, estafa, estelionato, apropiación indebida y daño que recíprocamente se causen entre hermanos y cuñados, no existe sanción siempre y cuando se cumpla con la condición de acreditar fehacientemente que viven juntos, lo que no impide que el damnificado siga la acción civil que corresponda (art. 359 del CP)”

El art. 359 del CP, en cuanto a la exención de pena, determina que; “No se aplicará sanción alguna, sin perjuicio de la acción civil que corresponda al damnificado, por los delitos de hurto, robo, extorsión, estafa, estelionato, apropiación indebida y daño, que recíprocamente se causaren: a) Los cónyuges no divorciados, los no separados legalmente o los convivientes; 2) Los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptados ya fines en línea recta; 3) los hermanos y cuñados, si vivieren juntos”.

Dadas las condiciones instituidas por el art. 359 del CP, la apropiación indebida, es un delito que se halla dentro de la previsión del citado artículo, en consecuencia, no será pasible de sanción alguna por mandato de la ley, quedando a la luz de autos que las resoluciones pronunciadas por el juez a quo y tribunal ad quem , fueron valoradas correctamente.

Se debe continuar el examen jurídico del caso, a través del análisis de otro de los tipos penales por los cuales se inició la querella, como es el delito de abuso de confianza, que se halla previsto en el art. 346 del CP, quedando claro que el mismo, no se encuentra alcanzado por el listado supuestamente “cerrado” determinado por el art. 359 del mismo cuerpo normativo. Si bien el tipo básico del abuso de confianza, no se halla incluido en el listado de delitos mencionados en la norma citada, por tanto, no se puede, vía interpretativa, incluir este delito dentro de las excepciones que únicamente pueden ser creadas por la ley.

Ahora bien, qué sucede con el delito de despojo, que es el tercer tipo penal base de la querella. El art. 351, del CP, respecto al despojo señala que; “El que en beneficio propio o de tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble, o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá en privación de libertad de seis meses a cuatro años”.

En razón de todos los argumentos de orden legal señalados precedentemente, se puede concluir que la apreciación jurídica, tanto del Juez a quo, como del Tribunal ad quem, omiten el análisis respecto a que el delito de despojo no se encuentra alcanzado por el art. 359 del CP, omisión que distorsiona la aplicación del citado artículo, entendiéndose que ningún juez u órgano jurisdiccional, pueden ampliar el alcance de una disposición, incluyendo conductas que se hallan tipificadas por determinado tipo penal, entre otros, previamente determinados por ley, aspecto que va más allá de su propia competencia; ya que únicamente la ley, podrá establecer exenciones o excepciones, llegando a emular la legislación positiva, extremo inaceptable que no es atribución ni competencia ni siquiera de las instancias máximas del órgano judicial. Estas interpretaciones efectuadas son arbitrarias e incompletas en total quebrantamiento de los principios informadores del ordenamiento jurídico, como la legalidad, la seguridad jurídica y el debido proceso.

En ese sentido, en autos, se establece una violación de los principios de la administración de justicia, como es el de seguridad jurídica, señalado en el art.178.I de la CPE, a cuyo efecto cabe citar la SC 0070/2010-R de 3 de mayo, menciona que: “… la seguridad jurídica como principio emergente y dentro de un Estado de Derecho, implica la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado-ciudadano (a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal; este entendimiento está acorde con el nuevo texto constitucional, que en su art. 178 dispone que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta, entre otros, en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, probidad y celeridad”.