SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1332/2010-R
Fecha: 20-Sep-2010
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1332/2010-R
Sucre, 20 de septiembre de 2010
Expediente: 2007-16255-33-RAC
Distrito: Santa Cruz
Magistrada Relatora: Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
En revisión la Resolución 103 de 21 de junio de 2007, cursante de fs. 76 a 77, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional, interpuesto por Takahiro Seo Takeuchi e Hiromi Seo contra Jacinto Morón Sánchez, Teresa Vera de Gil y Teresa Lourdes Ardaya Pérez, Vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior del mismo Distrito Judicial, alegando la vulneración de sus derechos a la “seguridad jurídica”, de la garantía al debido proceso y los principios de legalidad y de protección de bienes jurídicos, citando al efecto los arts. 1.II, 7 inc. a), 16.IV y 32 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
Mediante memorial presentado el 23 de mayo de 2007, cursante de fs. 53 a 66 vta., los recurrentes manifiestan que, Masakatsu Shimabukuro, el 29 de junio de 2006, interpuso en su contra querella y acusación particular por la supuesta comisión de los delitos de desvio de clientela y corrupción de dependientes, previstos en los arts. 237 y 238 del Código Penal (CP), los mismos que tienen una pena y sanción de multa de treinta a cien días, respectivamente; así mismo, mencionan que el art. 29 del Código de Procedimiento Penal (CPP), dispone que la acción penal para los delitos sancionados con penas no privativas de libertad, prescriben en dos años y el art. 30 del mismo cuerpo legal, establece que el término de la prescripción de estos delitos, empieza a computarse desde la media noche del día en que se cometió el delito.
Establecen que, el delito de desvio de clientela, fue cometido a partir de la creación de la empresa “AMSUR”; es decir, el 4 de marzo de 2004 y de acuerdo a lo previsto por el art. 30 del CPP, la supuesta comisión del delito de desvio de clientela empezó a computarse desde la media noche del día en que, supuestamente, se habría cometido el delito; habiendo transcurrido desde esa fecha, hasta la interposición de la querella y acusación particular, dos años seis meses y diez días. En cuanto al delito de corrupción de dependientes, éste se habría producido el 3 de marzo de 2004, con las supuestas promesas que hicieran a Alfredo Zuna Mamani, para que se retire de “ISHIMA S.R.L.”, computándose desde esa fecha el plazo para accionar en la vía penal, transcurriendo los dos años, que señala el art. 29 del CPP, operando, en consecuencia, la prescripción de dicho delito.
Una vez notificados con la acusación particular, interpusieron las excepciones de prescripción y prejudicialidad. El Juez Séptimo de Partido y de Sentencia Liquidador, mediante Auto Interlocutorio de 23 de octubre de 2006, declaró probada la excepción de prescripción y dispuso la extinción de la acción penal y el correspondiente archivo de obrados; Resolución que fue enmendada mediante Auto de 28 del mismo mes y año, ante el cual el querellante interpuso el recurso de apelación incidental, ante la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz. La Sala Penal Primera, dictó el Auto de Vista 20 de 31 de enero de 2007, por el cual declaró admisible y procedente el recurso, revocando el Auto dictado por el Juez a quo y dispuso la prosecución de la acción penal, con el argumento que, el Juez no tomó en cuenta el inicio del término de la prescripción, que en el caso, no se ha determinado la fecha exacta, sino que se debe tener en cuenta el término que empieza a correr desde que cesa la consumación, conforme a lo establecido en el art. 30 del CPP; en el caso, la consumación de los delitos no han finalizado, por existir el desvío de clientela, inclusive no habría cesado este delito porque Takahiro Seo Takeuchi, continúa siendo socio de la empresa “ISHIMA S.R.L.”, siendo él, quien se encarga de toda la administración de “AMSUR”, razón por la que, no puede ser extinguida la acción penal, toda vez que el delito previsto por el art. 237 del CP, es de carácter permanente, se comete mientras se desvía al cliente y se lo mantiene desviado, en detrimento del competidor, por lo que, no ha prescrito la facultad que tiene el querellante para plantear una acción penal contra su persona, por no haber transcurrido más de dos años de inactividad procesal y tampoco ha cesado la consumación del delito, tal como lo requieren los arts. 308 inc. 4), 27 inc. 8) y 29 inc. 4) del CPP, con relación a los arts. 237 y 238 del CP, los mismos que analizados y según la forma de ejecución de ambos se demuestra que estos delitos son instantáneos, denominados así aquellos delitos que con la sola realización de la conducta, acción u omisión del sujeto activo quedan realizados y tipificados, sin que se requiera acción posterior o distinta para su continuidad o vigencia.
En el caso del referido art. 237 del CP, la acción se consumó cuando se produjo el desvio de clientela, que concuerda según lo referido por el acusador particular con la creación de “AMSUR”, el 4 de marzo de 2004; en el caso del art. 238 del mismo Código, se dio cuando prometió dinero o ventaja para que el dependiente, Alfredo Zuna Mamani, falte a sus deberes; que según la documental de fs. 9 y 10, se produjo el 3 del citado mes y año, lo que significa que para el cómputo del término de la prescripción, ésta corría desde la media noche del día en que se produjeron los hechos; asimismo, se debe tomar en cuenta que, de acuerdo con el quantum de la pena estos delitos prescriben en dos años, conforme prevé el art. 29 inc. 4) del CPP, por consiguiente, desde la imaginaria comisión de los delitos hasta la interposición de la querella y acusación particular el 29 de junio de 2006, han transcurrido ininterrumpidamente dos años, seis meses y diez días.
Refieren que, los Vocales recurridos, sustentan que aún no se ha establecido la fecha exacta del inicio del término de la prescripción, sin percatarse que el acusador particular, en su querella, marcó el inicio del término para la prescripción, cuando manifiesta que: “desde la creación de AMSUR el 4 de marzo de 2004, se cometieron los delitos denunciados” (sic), además, no tomaron en cuenta, que el mismo Juez Séptimo de Partido y de Sentencia Liquidador, les hizo conocer en los puntos 7 y 8 del Considerando IV del Auto Interlocutorio apelado, el momento en el que se produjo el delito de corrupción de dependientes. En consecuencia, no es evidente que no se haya establecido la fecha exacta del inicio del término para la prescripción, como aducen las autoridades recurridas, pues, con ese entendimiento demostraron que realizaron una interpretación gramatical arbitraria y por consiguiente errónea aplicación del art. 30 del CPP, pretendiendo que el cómputo de los delitos previstos en los arts. 237 y 238 del CP, se los realice desde el momento que cese la consumación de los delitos.
Por último, arguyen que, los Vocales recurridos sustentan su Resolución en el hecho que, la consumación de los delitos aún no ha finalizado, por existir desvio de clientela y porque Takairo Seo Takeuchi continúa siendo socio de la empresa “ISHIMA S.R.L.” y se encarga de toda la administración de “AMSUR”. Tal fundamento no está previsto en la normativa analizada como elemento constitutivo, motivo por el que no debió ser tomado en cuenta al momento de dictaminar en la forma que lo hicieron, sin considerar que en materia penal, la aplicación de la norma es taxativa, causándoles de ese modo indefensión.
Los recurrentes consideran vulnerados sus derechos a la “seguridad jurídica”, de la garantía al debido proceso y los principios de legalidad y de protección de bienes jurídicos, citando al efecto los arts. 1.II, 7 inc. a), 16.IV y 32 de la CPEabrg.
I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio
De acuerdo a lo expuesto, los recurrentes interponen recurso de amparo constitucional contra Jacinto Morón Sánchez, Teresa Vera de Gil y Teresa Lourdes Ardaya Pérez, Vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz; solicitando: 1) Se declare procedente y se revoque el Auto de Vista 20 de 31 de enero de 2007; y, 2) Se pronuncie nuevo auto de vista confirmando el fallo apelado.
Efectuada la audiencia pública el 21 de junio 2007, en presencia de los recurrentes y del tercero interesado, en ausencia de las autoridades recurridas y del representante del Ministerio Público, conforme consta en acta cursante de fs. 70 a 75 vta., se produjeron los siguientes actuados:
Las autoridades recurridas, pese a su legal notificación inasistieron a la audiencia, y tampoco emitieron informe al respecto.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
La Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 103 de 21 de junio de 2007, cursante de fs. 76 a 77, denegando el recurso, con los siguientes fundamentos: 1) La Sala Penal Primera recurrida, al pronunciar el Auto de Vista de 31 de enero de 2007, actuó y procedió conforme a derecho haciendo una correcta interpretación y aplicación de los arts. 29 y 30 del CPP; 2) El Tribunal de amparo se mantiene en el criterio de que existe un delito de carácter continuado o permanente, que permanece en el tiempo hasta que finalice, esa consumación continuada del delito previstos en los arts. 237 y 238 del CP, que corresponden al desvio de clientela, corrupción de dependientes, nacen en el art. 69 del Código de Comercio (Ccom); y, 3) El recurrente Takahiro Seo Takeuchi, está en ambas empresas, lo que de alguna manera deja ver su relación con los hechos.
I.3.Trámite procesal en el Tribunal Constitucional
Ante la renuncia de todos los Magistrados del Tribunal Constitucional, éste quedó sin quórum para la resolución de causas; mediante Ley 003 de 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, fueron designados los nuevos Magistrados, quienes por Acuerdo Jurisdiccional 001/2010 de 8 de marzo, convinieron proceder al sorteo de las causas pendientes; habiéndose efectuado tal actuado procesal el 29 de junio del mismo año, que con el propósito de efectuar un mayor análisis se amplió el plazo en la mitad del término mediante Acuerdo Jurisdiccional 135/2010 de 25 de agosto, por la que la presente Resolución se pronuncia dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:
II.1. Masakatsu Shimabukuro, el 29 de junio de 2006, presenta acusación particular contra Takahiro Seo Takeuchi e Hiromi Seo, por la supuesta comisión de los delitos de desvío de clientela y corrupción de dependientes, previstos y sancionados en los arts. 237 y 238 del CP (fs. 1 a 8 vta.). Por memorial presentado el 14 de septiembre del indicado año, los querellados interpusieron excepción de prescripción y de prejudicialidad, (fs. 12 a 16 vta.), refiriendo que los delitos acusados por no estar sancionados con penas privativas de libertad, prescriben en dos años y que el delito de desvio de clientela se cometió, supuestamente, a partir de la conformación de la empresa “AMSUR”; es decir, el 4 de marzo de 2004; en consecuencia, el cómputo empieza a correr desde esa fecha, habiendo transcurrido dos años seis meses y diez días por lo que para este operó la prescripción. Además interpusieron la excepción de prejudicialidad, invocando los arts. 308.1 y 309 del CPP, alegando que el acusador accionó la vía civil y a la vez la vía arbitral, donde se determinará si cometieron competencia desleal y la existencia de algunos elementos de convicción que constituyan tipos penales como el desvío de clientela y corrupción de dependientes (fs. 12 a 16 vta.).
II.2. El Juzgado Séptimo de Partido y de Sentencia Liquidador, mediante Auto Interlocutorio de 23 de octubre de 2006, admitió la excepción de prescripción, declarando extinguida la acción penal con el correspondiente archivo de obrados y determinó no ha lugar la excepción de prejudicialidad (fs. 17 a 19). Luego de la complementación y enmienda, Hiroaki Yamashiro, el 10 de noviembre del mismo año, interpuso apelación incidental contra la Resolución que dispuso la prescripción y declaró la extinción de la acción (fs. 24 a 27 vta.).
II.3. El 31 de enero de 2007, los Vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz - ahora recurridos - dictaron el Auto de Vista por el que declararon admisible y procedente la apelación, con el argumento que, el Juez obró de forma incorrecta, que no estableció la fecha exacta del inicio del término, ni tuvo en cuenta el término desde que cesa la consumación del delito, conforme establece el art. 30 del CPP; manifestando que, en el caso, la consumación de los delitos no ha finalizado ya que el delito de desvio de clientela, previsto en el art. 237 del CP, es de carácter permanente, con relación a los arts. 237 y 238 del citado Código, porque además Takahiro Seo Takehuchi continúa siendo socio de la empresa “ISHIMA S.R.L.”, y es él quien se ocupa de la administración de “AMSUR”, razón por la que no puede ser extinguida la acción penal, porque el delito previsto por el art. 237 del CP, es de carácter permanente, se comete mientras se lo desvía al cliente y se lo mantiene desviado en detrimento del competidor por lo que no ha prescrito la facultad que tiene el querellante para interponer la acción penal (fs. 39 a 40).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los recurrentes, ahora accionantes, aducen que los Vocales recurridos, hoy demandados, declararon admisible y procedente el recurso de apelación planteado por el querellante, disponiendo la prosecución de la acción penal, con el fundamento que los delitos acusados son permanentes y que el cómputo para la prescripción se toma en cuenta desde que cesa su ejecución. Corresponde analizar, en revisión, si en el presente caso se debe otorgar o no la tutela solicitada.
III.1.Sujeción de la actuación del Tribunal Constitucional a la Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009
Cuando una Constitución es reformada o sustituida por una nueva, la Constitución en si, mantiene su naturaleza jurídica, toda vez que ontológicamente sigue siendo la misma norma -fundamental y suprema dentro de un Estado- y, precisamente por su especial y exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es la misma que de las normas ordinarias, de manera que la Constitución Política del Estado y sus disposiciones, a partir de su promulgación de 7 de febrero de 2009, se constituye en la Ley Fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurídico del nuevo Estado boliviano, acogiendo en su contexto valores y principios propios de la realidad sobre la cual se cimienta la convivencia social en un Estado Social y Democrático de Derecho, en consecuencia, todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella (art. 410.II de la Constitución Política del Estado vigente [CPE]) pudiendo inclusive, operar hacia el pasado por cuanto su ubicación en la cúspide del ordenamiento jurídico implica que es éste el que debe adecuarse a aquélla, pues sus preceptos deben ser aplicados en forma inmediata, salvo que la propia Constitución disponga otra cosa, en resguardo de una aplicación ordenada y de los principios constitucionales.
En este sentido, el art. 410. II de la CPE, establece la Supremacía de la Constitución Política del Estado y el art. 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010 (PRIMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y VIGENCIA DE LAS LEYES) dispone que: “Las competencias y funciones de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Constitucional, del Consejo de la Judicatura, del Tribunal Agrario Nacional y del Ministerio Público se regirán por la Constitución Política del Estado y por las leyes respectivas…”
Por consiguiente, considerando que la nueva Constitución, ha abrogado la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores y que la Disposición Final de la misma determina que: “Esta Constitución aprobada en referéndum por el pueblo boliviano entrará en vigencia el día de su publicación en la Gaceta Oficial”, tomando en cuenta la primacía de la Constitución, la presente Sentencia, pronunciada en vigencia de la nueva Ley Suprema, resuelve el caso concreto a la luz de las normas constitucionales actuales, sin dejar de mencionar las invocadas por los accionantes al momento de plantear el recurso.
III.2. Términos en la presente acción tutelar
La Constitución Política del Estado vigente dentro de las acciones de defensa de derechos fundamentales, en el art. 128 preve la acción de amparo constitucional, en cuyo procedimiento en el art. 129.III establece que: “La autoridad o persona demandada, será citada en la forma prevista para la Acción de Libertad…”, luego en el parágrafo IV añade que: “La resolución final se pronunciará en audiencia pública inmediatamente recibida la información de la autoridad o persona demandada y, a la falta de ésta, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca la persona accionante. La autoridad judicial examinará la competencia de la servidora pública o del servidor público o de la persona demandada, y en caso de encontrar cierta y efectiva la demanda, concederá el amparo solicitado” (las negrillas y es subrayado son nuestros).
Por su parte, la Ley del Tribunal Constitucional, si bien en el art. 97.I y II refiriéndose a la personería de quien interpone esta acción tutelar lo señala como “recurrente” y contra quien se dirige lo denomina parte “recurrida”, empero, es coincidente en lo referente a la forma de resolución, cuando en el art. 102 establece que: “La resolución concederá o denegará el amparo…”.
En consecuencia la terminología a utilizarse para referirse a la persona que interpone esta acción tutelar será “accionante” o “demandante”, y con relación a la autoridad o persona contra quien se dirige esta acción corresponderá el término “demandado”. Asimismo, en cuanto a la terminología con referencia la parte dispositiva, en caso de otorgar la tutela se utilizará el término “conceder” y en caso contrario “denegar” la tutela.
Asimismo, cabe señalar que si bien de conformidad a lo establecido por la SC 0505/2005-R de 10 de mayo y el AC 0107/2006-RCA de 7 de abril, la Comisión de Admisión revisa los casos en que las acciones de amparo hubiesen sido declaradas “improcedentes” o “rechazadas” por los tribunales de garantías; existen casos en los que pese a ser admitida la acción tutelar, haberse llevado a cabo la audiencia y emitido resolución, una vez elevada la causa, en revisión ante este Tribunal, en forma posterior al sorteo, el Pleno advierte que no es posible ingresar al análisis de fondo, sea por una de las causales previstas por el art. 96 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), por el incumplimiento evidente al principio de subsidiariedad o por haber sido presentada la acción en forma extemporánea, a objeto de guardar armonía y no generar confusión con la terminología propia de la fase de admisión, corresponde en esos casos, mantener la terminología “denegar” con la aclaración de que “no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada”.
III.3. Jurisprudencia aplicable al caso
III.3.1. Respecto a la “seguridad jurídica”
En cuanto a la vulneración de la seguridad jurídica, denunciada por el accionante, éste Tribunal ha establecido, en la SC 0096/2010 de 4 de mayo:”Sobre la seguridad jurídica, invocada en su momento por la accionante, como "derecho fundamental", cabe señalar que, si bien la Constitución Política del Estado abrogada, en el catálogo de derechos fundamentales contenidos en su art. 7 inc. a), establecía que toda persona tiene el derecho: "A la vida, la salud y la seguridad", a partir de lo cual, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estableció la consagración del "derecho a la seguridad jurídica" como derecho fundamental, y en su mérito, ante la constatación de su vulneración, en repetidas ocasiones otorgó la tutela del amparo. No obstante, al presente, y en vigencia de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, la seguridad jurídica, no se encuentra consagrada como derecho fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo (art. 178 de la CPE); y por otro lado, como un principio articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano (art. 306.III de la CPE). Esta característica actual, es coincidente con lo establecido por otra Constitución y Tribunal Constitucional, tal el caso de España que en su Constitución en el art. 9.3, establece a la seguridad jurídica como principio, y en su jurisprudencia, a través de la STC 3/2002 de 14 de enero, ha señalado que: 'la seguridad jurídica es un principio general del ordenamiento jurídico y un mandato dirigido a los poderes públicos que no configura, sin embargo, derecho fundamental alguno a favor de los ciudadanos que pueda interesarse en el proceso constitucional de amparo'.
En consecuencia, y volviendo a la realidad jurídica nacional actual, se debe tener claramente establecido que "la seguridad jurídica" al ser un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción de amparo constitucional que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales -no principios-, reconocidos por la Constitución, las normas internacionales de derechos humanos reconocidos y/o ratificados por el país (que conforman el bloque de constitucionalidad) y las leyes; sin embargo, por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer y resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de inexcusable cumplimiento.
De tal manera que cuando se viola un derecho fundamental en esa instancia procesal sea judicial o administrativa, deviene en la inobservancia a este principio de orden general y procesal, es decir, es un efecto o consecuencia; más sin embargo ello no implica que sea tutelable, precisamente y como se tiene explicado, por no ser un derecho autónomo, como sostuvo la pasada jurisprudencia de este Tribunal. Por ello, cuando se exigía la tutela en su generalidad se lo hacía unido a otros derechos como lógica consecuencia, no así de manera independiente.
Al respecto, en un entendimiento coherente con el presente razonamiento, este Tribunal en la SC 0070/2010-R de 3 de mayo, señaló que: 'la seguridad jurídica como principio emergente y dentro de un Estado de Derecho, implica la protección constitucional de la actuación arbitraria estatal; por lo tanto, la relación Estado-ciudadano (a) debe sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas, en especial a las leyes, que deben desarrollar los mandatos de la Constitución Política del Estado, buscando en su contenido la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Ley Fundamental, es decir, que sea previsible para la sociedad la actuación estatal; este entendimiento está acorde con el nuevo texto constitucional, que en su art. 178 dispone que la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta, entre otros, en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, probidad y celeridad'".
III.3.2. Respecto a los delitos instantáneos y permanentes
Los arts. 337 y 338 del CP, disponen que el delito de desvio de clientela y el de corrupción de dependientes, están sancionados con treinta a cien días de multa, respectivamente; el art. 27 inc. 8) del CPP, dispone que la acción penal se extingue por varias causas, entre ellas la prescripción, que tiene diferentes términos atendiendo al máximo legal de la pena privativa de libertad. De acuerdo al art. 29 inc. 4) del mismo cuerpo legal, la acción penal prescribe en dos años, para los delitos sancionados con penas no privativas de libertad. El art. 30 del referido Código, establece que el término de la prescripción empieza a correr desde la media noche del día en que se cometió el delito o en que cesó su consumación.
El Tribunal Constitucional, con relación a los delitos instantáneos y permanentes en la SC 1190/2001-R de 12 de noviembre, señaló que:”...corresponde precisar que los delitos por la duración de la ofensa al bien jurídico atacado, se clasifican en tipos instantáneos y tipos permanentes. En los delitos instantáneos, la ofensa al bien jurídico cesa inmediatamente después de consumada la conducta típica (Ej. El delito de homicidio); en cambio, en los delitos permanentes, la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse la acción típica sino que perdura en el tiempo, de modo que todos los momentos de su duración, se imputan como consumación de la acción delictiva”. Sobre el tema, la SC 1709/2004-R de 22 de octubre, enfatizó la diferencia entre delitos instantáneos y permanentes, al determinar que:”... en función a la duración de la ofensa al bien jurídico vulnerado, los hechos ilícitos se dividen en delitos instantáneos, que -como se tiene referido en la Sentencia constitucional citada precedentemente- son aquellos que con la sola realización de la conducta, acción u omisión, por el sujeto activo quedan realizados o tipificados, sin que se requiera acción posterior para su continuidad o vigencia. Los delitos permanentes, son los que se caracterizan porque el hecho que los constituye o realiza da lugar a una situación dañosa o de peligro, que se prolonga en el tiempo a causa de la continuidad del comportamiento del sujeto. Para la existencia de estos delitos, es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo; y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, que prosigue con ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el delito. Sin embargo, la doctrina también considera dentro de esta clasificación a los delitos instantáneos con efectos permanentes, que son aquellos cuya conducta destruye o disminuye el bien jurídico tutelado, en forma instantánea, en un solo momento, pero permanecen las consecuencias nocivas del mismo”.
III.4. Análisis del caso
La parte accionante refiere a que, si los delitos de desvio de clientela y el de corrupción de dependientes que están sancionados con treinta a cien días de multa, respectivamente, son delitos instantáneos o permanentes y si los Vocales demandados, obraron conforme a ley, al clasificarlos como delitos permanentes. La jurisprudencia ut supra, nos permite diferenciarlos, cuando señalan que, en los delitos instantáneos, la ofensa al bien jurídico cesa inmediatamente después de consumada la conducta típica; es decir, que la ofensa una vez consumado el delito termina en el tiempo. Por el contrario en los delitos permanentes, la actividad no cesa al perfeccionarse la acción típica sino que perdura en el tiempo, de modo que todos los momentos de su duración, se imputan como consumación de la acción delictiva.
En los delitos permanentes, el hecho que los produce o realiza da lugar a una situación dañosa o de peligro, que se prolonga en el tiempo a causa de la continuidad del comportamiento del sujeto. Para la existencia de estos delitos, es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua; es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo; y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, que prosigue con ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el delito.
III.4.1. En cuanto a la calificación del delito de desvio de clientela
Ahora bien el delito de desvio de clientela establecido en el art. 237 del CPP, que: “El que valiéndose de falsas afirmaciones, sospechas, artilugios fraudulentos o cual quier otro medio de propaganda desleal, desviare la clientela de un establecimiento comercial o industrial en beneficio propio o de un tercero y en detrimento del competidor, para obtener ventaja indebida, incurrirá en la pena de multa de treinta a cien días.”
La doctrina constitucional, desarrollada por el tratadista Benjamín Miguel Harb, establece que la esencia de este delito está en el desvío de clientela en detrimento de la víctima o sujeto pasivo y en el provecho del sujeto activo o de tercero; de ahí que el agente puede ser cualquier imputable que realice las conductas descritas y la víctima los titulares del producto o establecimiento perjudicado.
En este sentido, el delito de desvio de clientela, se trata de un delito de carácter instantáneo, toda vez que la ofensa al bien jurídico cesa inmediatamente después de consumada la conducta típica, ya que no es necesario que se logre una ventaja, lo que significa que se consumará este delito, cuando el sujeto activo, mediante artificios fraudulentos o falsas afirmaciones, desviare la clientela de un establecimiento en provecho propio; así el tratadista, Fernando Villamar, señala: “Se trata de un delito material que requiere para su consumación, el desvio de la clientela a otro estacblecimiento; sin embargo, el fin dañoso debe ser debidamente identificado para un correcto y real computo de la prescripción del delito.
Por lo que se concluye que este delito es instantáneo, toda vez que con la sola realización de la conducta, acción u omisión (falsas afirmaciones, artilugios fraudulentos), por el sujeto activo, quedan realizados o tipificados y -como se dijo- sin que se requiera acción posterior para su continuidad o vigencia.
III.4.2. En cuanto a la calificación del delito de corrupción de dependientes
Con referencia al delito de corrupción de dependientes, el art. 238 del CPP, señala: “El que diere o prometiere dinero u otra ventaja económica a empleado o dependiente del competidor, para que faltando a los deberes del empleo, le proporcione ganancia o provecho indebido, incurrirá en sanción de multa e treinta a cien días”.
En este sentido, la esencia del delito está en inducir al trabajador o dependiente a que falte a sus deberes, mediante promesas de dinero o ventajas, entonces, el delito se consumará a momento de que el sujeto activo: a) Le dé dinero o ventaja al trabajador o dependiente del competidor; o, b) Prometiere dinero o ventaja; sin que ello importe que se efectivice un resultado de ganancia a favor del autor.
Como señala el tratadista HARB, Benjamín Miguel. “Derecho Penal”, parte especial, el ilícito de corrupción de dependientes es un delito formal, porque se consuma cuando se da o promete dinero o ventaja económica, no siendo necesario que haya un resultado dañoso o que quien corrompa reciba provecho indebido o ganancia, por tanto, la acción de prometer o dar ventajas para que el dependiente falte a los deberes del empleo, cesa necesariamente, en el momento de realizar dicha acción y no se extienden en el tiempo. Sin embargo, como sucede en el delito de desvio de clientela, el fin de la comisión de la acción dañosa, debe ser claramente identificado, para proceder al cómputo del tiempo para la prescripción del delito.
Con referencia a este ilícito, se concluye que es de carácter instantáneo, toda vez que con la sola realización de la conducta, acción u omisión (le dé o prometa dinero o ventaja al trabajador o dependiente del competidor) por el sujeto activo quedan realizados o tipificados y -como se dijo- sin que se requiera acción posterior para su continuidad o vigencia.
III.5. Ahora bien, según informan los antecedentes del proceso, se evidencia que los Vocales demandados, al haber emitido el Auto de Vista de 31 de enero de 2007, no han enmarcado sus actos conforme a ley, al determinar que los ilícitos por los que fueron querellados y acusados son permanentes, en todo caso y como ya se estableció, son delitos de carácter instantáneo que se consuman con la realización de la acción, sin que sea necesario lograr algún daño o ventaja, razón por la cual, el término de la prescripción para estos ilícitos, corre desde la media noche del día en que se cometió el delito, para tal efecto, el acto consumativo debe ser debidamente identificado, por ello, toda querella, imputación y acusación, sea fiscal o particular, debe identificar y especificar claramente, el hecho, los tiempos, momentos, circunstancias de la comisión del delito y el grado de participación si son varios los imputados o acusados.
En este sentido, las autoridades demandadas, al concluir que los delitos de desvío de clientela y corrupción de dependientes son permanentes, además, al afirmar que aún no ha cesado la consumación de los mismos, pese de no haber identificado la fecha exacta del hecho para el inició del término, han vulnerado el debido proceso y el principio de legalidad de los accionantes; ahora bien, “…este mismo Tribunal en la SC 1846/2004-R de 30 de noviembre, determinó que la interpretación de la legalidad ordinaria corresponde a la jurisdicción común, mientras que a la jurisdicción constitucional simplemente le cabe: ´…verificar si en esa labor interpretativa no se han quebrantado los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, los de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y debido proceso…´” (SC 0656/2010-R de 19 de julio de 2010). De esta manera, se ingresó al análisis de la problemática, al constatarse el desconocimiento de los valores y principios de la actual Constitución Política del Estado, por la errónea interpretación que ha existido por parte de las autoridades demandadas y por el propio Tribunal de garantías, al afirmar que los delitos ahora analizados, son de carácter permanente, verificándose además que los accionantes, han cumplido con los requisitos exigidos para que este Tribunal ingrese como lo hizo, a la revisión de la legalidad ordinaria, correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela.
En consecuencia, se logra establecer que el Tribunal de garantías al denegar el recurso, no ha efectuado una correcta compulsa de los antecedentes del proceso, y una correcta aplicación de los preceptos constitucionales.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 4 y 6 de la Ley 003 del 13 de febrero de 2010, denominada Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, 7 inc. 8) y 102.V de la LTC, en revisión, resuelve:
1° REVOCAR la Resolución 103 de 21 de junio de 2007, cursante de fs. 76 a 77, pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDE la tutela solicitada.
2° DISPONE la anulación del Auto de Vista de 31 de enero de 2007, debiendo las autoridades demandadas, pronunciar una nueva resolución, en el marco y directrices establecidas en la presente Sentencia Constitucional, respecto a los delitos de la problemática analizada.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional.
No intervienen el Presidente, Dr. Juan Lanchipa Ponce y el Magistrado, Dr. Ernesto Félix Mur, por ser ambos de voto disidente.
Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordóñez
DECANO
Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO
I.1. Contenido del recurso
I.1.1. Hechos que motivan el recurso
I.1.2. Derechos, garantías y principios supuestamente vulnerados
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
I.2.1. Ratificación y ampliación del recurso
Los recurrentes, por intermedio de su abogado, ratificaron el recurso añadiendo que: a) El delito de desvio de clientela requiere para su consumación como único requisito, el desvio de la clientela y no mantener desviado a un cliente, ni el de ser socio de una empresa; y, b) Los Vocales recurridos incrementaron nuevos elementos constitutivos del tipo penal previsto en el art. 237 del CP.
I.2.2. Informe de las autoridades recurridas
Masakatsu Shimabukuro, por intermedio de su abogado, intervino en la audiencia, informando lo siguiente: i) Era accionista con el 60% y el recurrente con el 40%, luego de una distribución de capital, el primero quedó con el 87% y el segundo con el 17%, la empresa tenía entre sus rubros la exportación de sal rosada y chancaca de caña de azúcar; ii) Posteriormente, crearon la empresa “AMSUR”, con el mismo rubro e igual giro, de la cual es dueña la esposa de Takahiro Seo Takauechi y él es socio y Gerente, debido a lo cual empezaron a disminuir no solamente los clientes sino también los trabajadores y proveedores de materia prima; iii) El proceso penal por desvio de clientela y corrupción de dependientes fue notificado a los ahora recurrentes que opusieron excepciones de incompetencia y prejudicialidad que fueron rechazadas por el Juez, posteriormente opusieron nuevamente excepción de prescripción de la acción, sin tomar en cuenta que por mandato del art. 308 del CPP, las excepciones deben plantearse en forma conjunta; iv) El Juez de la causa, declaró probada la excepción por lo que interpusieron el recurso de apelación, que fue resuelto por los Vocales de la Sala Penal Primera, ahora recurridos, mediante el Auto de Vista de 31 de enero de 2007, declarando admisible y procedente el recurso de apelación, de ese modo revocaron el Auto dictado por el Juez a quo, con el argumento de que el delito de desvío de clientela es de carácter permanente y no instantáneo; y, v) No se discute cuándo se cometió el delito, sino que el mismo sigue cometiéndose hasta la fecha, porque los clientes que eran de la empresa “ISHIMA S.R.L.”, son ahora clientes de la empresa “AMSUR”, por lo que no existe la posibilidad de prescripción; solicitando se declare improcedente el recurso.
I.2.4. Resolución