SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0523/2011-R

El 27 de octubre "de 2007", la demandada pronunció una ilegal Resolución rechazando su solicitud de apertura y escucha de las grabaciones en audiencia como medio de prueba. Asevera que esa determinación es lesiva a los derechos del Ministerio Público como parte procesal, por cuanto: a) Sin haber escuchado las grabaciones y porque no existía un testigo, concluyó que se trataba de una conversación íntima entre el imputado y el denunciante, sin considerar que el procedimiento de apertura y escucha tenía esa finalidad y además determinar si el contenido de esos registros guardaba relación con el caso; b) Señaló que se pretendía aperturar un disco compacto cuyo secuestro se había dispuesto el 27 de julio de 2008, mucho tiempo después de sentada la denuncia que databa de 2 de agosto de 2007, y que contenía las grabaciones de tres conversaciones privadas entre el denunciante Mirko Guevara Montes y el imputado Julio Rocha Chavarría que el primero indicó no estaban destinadas a la publicidad y el segundo rechazó; c) Consideró que existía duda razonable que el contenido original de las grabaciones no se hubiese conservado y que existiera manipulación informática, pues fueron efectuadas por otro medio que el denunciante nunca entregó y trasladadas a un disco compacto, sin que se hubiesen cumplido las formalidades para su conservación e individualización desde el primer momento en que se las obtuvo; d) Manifestó que conforme al art. 54.1 del CPP, le correspondía limitar los actos arbitrarios en la obtención o recolección de evidencias, más aún si a consecuencia de ello el medio de prueba no podría ser incorporado en juicio; y, e) Determinó que se incumplió el procedimiento previsto por los arts. 184 y 186 del CPP, para la obtención de las grabaciones, por lo que esa prueba resultaba ineficaz e ilegal, pues elaboró el acta de secuestro y puso el disco en cadena de custodia recién un mes y dieciséis días después de que el denunciante se lo entregó.

El 15 de noviembre de 2008, presentó un memorial de solicitud de explicación, complementación y enmienda; absolviendo su solicitud la Jueza demandada dictó el Auto de 20 del citado mes y año, señalando que no hubo mala interpretación y que el rechazó no se había fundado en un sólo hecho procesal, sino en aspectos de licitud de la prueba; ante ello, el 13 de diciembre de ese año, interpuso recurso de reposición, pero la Jueza nuevamente de forma arbitraria, sin haber escuchado el disco compacto, dio por sentado que las grabaciones no estaban destinadas al público como exigía el art. 301 del Código Penal (CP), sin considerar que el denunciante en su declaración había manifestado que su contenido estaba vinculado a la investigación.

a) El disco compacto que contiene las grabaciones, fue presentado por el denunciante el 23 de abril de 2008, es decir, 8 meses y 22 días después de haber presentado su denuncia  el 1 de agosto del mismo año. La presentación posterior del flash memory -que a decir del Fiscal accionante- contiene el registro original de las conversaciones que el denunciante Mirko Guevara Montes, grabó clandestinamente sin su consentimiento, no representa un elemento distinto o nuevo que no hubiese sido tomado en cuenta por la Jueza demandada al momento de rechazar la solicitud de apertura mediante Autos de 27 de octubre y 20 de noviembre ambos de 2008, pues esa determinación no solamente se rechazó porque el disco compacto era sólo una copia, sino porque el elemento que contenía (grabación clandestina) era ilegal y antijurídico porque vulneraba los derechos consagrados en los arts. 20 y 21 de la CPEabrg y constituía delito previsto y sancionado por el art. 301 del CP.

a)  El 27 de junio de 2008, el denunciante, Mirko Antonio Guevara Montes, prestó declaración informativa ampliatoria y explicó la presentación de un disco compacto el 23 de abril de ese año, que supuestamente contenía tres conversaciones entre el imputado y su persona, las cuales tuvieron lugar en dependencias de la Prefectura, Oficinas de la Secretaría de Auditoría Interna y de Control de Gestión, en las que se podía evidenciar que el imputado, en su condición de Director de Auditoría Interna de la Prefectura y Presidente de la Comisión Calificadora de propuestas para la adjudicación de la auditoria PRODEPA Créditos, gestiones 2004 a 2006, le exigió el 50% del valor de ese servicio. 

El accionante, en su condición de Fiscal de Materia, denuncia que en la investigación que sigue contra Julio Rocha Chavarria se vulneraron los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la igualdad procesal, a la seguridad jurídica y el derecho a la prueba del Ministerio Público, por cuanto: a) Ximena Flores Paniagua, Jueza Quinta de Instrucción en lo Penal, en suplencia legal del Juzgado Tercero de Instrucción en lo Penal, indebidamente rechazó su solicitud de apertura y escucha de un disco compacto que voluntariamente le fue entregado por la víctima Mirko Guevara Montes y que contenía la grabación de conversaciones efectuadas entre éste y el imputado relacionadas al caso, señalando que constituía prueba ilícita e ilegal porque dichas grabaciones fueron efectuadas sin el consentimiento de éste último, que por ello ese elemento de prueba vulneraba lo previsto por el art. 20.II de la CPEabrg y 23 de la CPE y constituía delito previsto por el art. 301 del CP, sin siquiera haber escuchado previamente dichos registros y en consecuencia especulando respecto a su contenido; b) Fernando Orellana Medina, Juez Tercero de Instrucción en lo Penal, al ser el titular de ese despacho tenía conocimiento y competencia sobre el caso que motiva la acción de amparo. Corresponde analizar, en revisión, si de acuerdo a los datos del cuaderno procesal, las normas constitucionales y legales aplicables, se debe o no otorgar la tutela solicitada.

Posteriormente, el Fiscal accionante, como representante del Ministerio Público a cargo del caso, el 3 de septiembre de 2008, solicitó al Juez Tercero de Instrucción en lo Penal, la apertura y secuestro judicial del disco compacto que le había sido proporcionado por la presunta víctima; resolviendo ese pedido la co demandada, Ximena Flores Paniagua, Jueza Quinta de Instrucción en lo Penal, en ejercicio de la suplencia legal del Juez Tercero, rechazó esa solicitud, manifestando, entre otros aspectos, que: a) Contenía la grabación que la supuesta víctima efectuó de supuestas conversaciones de contenido personal que sostuvo con el imputado sin la autorización de éste último para su registro y publicidad; b) Existió una demora considerable para poner ese elemento de convicción en cadena de custodia y solicitar su apertura, por lo que al haberse infringido las normas y formalidades previstas por el Código de Procedimiento Penal para la obtención y práctica de prueba, resultaba ilegal e ineficaz; c) Si bien el art. 171 del CPP, consagraba la libertad probatoria, el art. 54.1 de dicho Código reconocía la necesidad de establecer criterios de limitación para garantizar el derecho al debido proceso y otros derechos fundamentales de las partes y terceros, por lo que la libertad probatoria encontraba su límite en la licitud; d) Los arts. 20.II de la CPEabrg y 25.III de la CPE, garantizan el secreto de la correspondencia y los papeles privados y por ende de las comunicaciones privadas; e) La violación de los artículos señalados anteriormente, se encuentra tipificada como delito por el art. 301 del CP.

Al respecto, en el marco de la interpretación sistémica efectuada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia, se ha establecido  que en la legislación boliviana la protección constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones establecida en los arts. 20.II de la CPEabrg y 25.III de la CPE, se restringe a aquellos casos en los que las telecomunicaciones sean interceptadas o centralizadas en su contenido por cualquier medio por un tercero ajeno a ellas; por lo que al tratarse el caso concreto de un supuesto diferente, es decir, referirse a la grabación que habría efectuado la supuesta víctima de conversaciones que de manera directa sostuvo con el imputado, la interpretación de esos preceptos que efectuó la Jueza demandada no fue correcta.

Asimismo, aplicando la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia se establece que no correspondía a la Jueza demandada considerar la legalidad o ilegalidad de las grabaciones que contenía el disco compacto cuya apertura y escucha se solicitaba, pues no iba a fundar ninguna decisión en ellas y en todo caso, a fin de determinar si tenían índole privada y si tenían o no relación con el proceso, debió cumplir con el procedimiento previsto al efecto por el art. 191 del CPP y no rechazar la solicitud efectuada por el Fiscal accionante sin conocer previamente su contenido, pues ello implicó adoptar una decisión indebida sustentada únicamente en conjeturas. En ese sentido, conforme al art. 172 del mismo cuerpo legal y la jurisprudencia constitucional glosada, se debe señalar que correspondía al imputado observar la posible demora que hubiese existido para poner ese elemento de convicción en cadena de custodia y solicitar  su apertura, así como la legalidad de su obtención, a través de un incidente de exclusión probatoria cuando se pretenda su judicialización o incorporación en el juicio oral y público.

Finalmente, corresponde señalar que si bien el art. 301 del CP, tipifica como delito la grabación de las palabras de otro no destinadas al público sin su consentimiento, tal previsión no es extensiva a la comisión de hechos delictivos, por lo que considerando que en el caso concreto las grabaciones que contenía el disco compacto -según versión del Fiscal accionante y lo manifestado por la víctima en su declaración ampliatoria- se vinculaban a supuestos cobros irregulares que el imputado pretendía efectuar en su condición de funcionario público, se tiene que la Jueza demandada también incurrió en una errada aplicación e interpretación de dicho precepto, con la agravante que precisamente el cumplimiento del procedimiento previsto por el art. 191 del CPP, le habría permitido constatar tales aspectos a fin de adoptar la determinación que en derecho hubiese correspondido.

Considerando que, conforme a la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.3, el derecho al debido proceso es el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar y que entre los elementos que lo componen se encuentran el derecho a la prueba y el derecho a la igualdad, se concluye que la Jueza demandada al haber rechazado la solicitud de apertura y escucha del disco compacto que efectuó el Fiscal accionante en función a la errónea interpretación de normas constitucionales y legales ya referida, actuó indebidamente lesionando los derechos fundamentales del Ministerio Público, por lo que corresponde otorgar la tutela solicitada respecto a esa autoridad judicial.