SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0653/2011-R

Por memorial presentado el 2 de abril de 2009, el imputado Cristóbal Colque Pacheco, nuevamente interpuso un incidente de nulidad por defectos absolutos con los siguientes fundamentos: i) De acuerdo al certificado médico forense, los hechos no se subsumían en el delito imputado; ii) En la audiencia de medida cautelar, el Juez cautelar dispuso su detención preventiva de manera parcializada y sin considerar que se observó la existencia de defectos absolutos; que la imputación formal mencionaba el art. 308 bis del CP, figura que no existe, pues corresponde a la Ley de Protección a Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual, y que esa situación le dejó en un estado de inseguridad jurídica al no tener certeza respecto a que debía defenderse, pues no sabía si hacerlo respecto a un tipo penal inexistente o de la aplicación errónea de una ley que ni siquiera había sido mencionada en la imputación; y, iii) El juez no consideró que conforme a la SC “0760/2003-R”, la falta de fundamentación de hechos y de derecho en la imputación formal, implicaba una lesión a sus derechos y garantías e incurrir en un defecto absoluto previsto por el   art. 169.3 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

Resolviendo este nuevo incidente, el Juez demandado pronunció el Auto 179/2009 de 8 de abril, declarándolo “con lugar”, anulando la imputación formal y el requerimiento de aplicación de medidas cautelares y a pesar que no dispuso la libertad del imputado,  anuló el Auto 156/2009 de 29 de marzo, por el que ordenó su detención preventiva; y, en la misma fecha emitió un mandamiento de libertad a favor del mismo que se hizo efectivo sin notificar previamente a las partes. Señala que con esas actuaciones, el Juez demandado incurrió en los siguientes actos lesivos a sus derechos como víctima:

i)     Efectuó consideraciones de fondo sobre el tipo penal, su calificación y la situación de la víctima, pues señaló que al no haber un certificado médico forense o informe psicológico que haga a la existencia de lesiones físicas o psicológicas en la víctima, no pudo existir violación de niño, niña o adolescente en grado de tentativa sino mas bien abuso deshonesto.

La accionante ratificó íntegramente su demanda, ampliando los siguientes aspectos: i) En la audiencia de medidas cautelares el Juez demandado rechazó el incidente de defecto absoluto en la forma y en el fondo que interpuso el imputado, señalando que la imputación formal presentada en contra del mismo, cumplía los requisitos    previstos por el art. 302 del CPP, con lo que validó, en el ejercicio del control cautelar que efectuaba; y, en consecuencia dispuso la detención preventiva de éste; ii) El imputado no apeló la Resolución por la que se rechazó su incidente y tampoco interpuso amparo constitucional para impugnar esa Resolución; iii) Dos días después de su detención preventiva, el imputado interpuso un incidente por defectos absolutos pidiendo únicamente que se revise que el art. 308 bis no es parte del Código Penal y que es una norma inexistente en ese compilado por ser parte de la “Ley 2033”, sin solicitar expresa y formalmente la nulidad de algún actuado, pues en el petitorio de su memorial simplemente solicita que se actúe conforme a derecho respetando los derechos y garantías de las partes; iv) De acuerdo al art. 167 del CPP, el agravio debe ser explícito y la nulidad que se solicita también, pues no es posible que sea el Juez cautelar quien determine qué acto se debe anular, y si no hay petición de nulidad concreta no hay acto cuestionado; v) Las peticiones de nulidad por actividad procesal defectuosa se efectúan en la vía incidental y por ello deben cumplir los requisitos previstos por el art. 314 del CPP, debiendo contener fundamento sobre el agravio, petición expresa de nulidad y acompañar prueba que sustente el incidente; no obstante, el incidente interpuesto por el imputado solo cumplía con uno de los requisitos, concretamente haber sido formulado por escrito; vi) En la Resolución de 179/2009 de 8 de abril, por la que el Juez demandado resolvió el incidente planteado por el imputado, esa autoridad, al resumir lo que el incidentista denunciaba en su solicitud de nulidad, efectuó consideraciones que no se encontraban en el memorial, pues señaló que aquél denunció que se violó                la “garantía de legalidad”, el principio de objetividad y que no se vinculó adecuadamente los elementos fácticos con los elementos constitutivos del tipo penal por el que se le imputó, sin embargo, en el memorial que aquél presentó no existen postulaciones en ese sentido, pues simplemente señaló que el art. 308 bis no es parte del Código Penal (CP), por lo que el Juez demandado actuó ultrapetita al disponer anular la imputación formal y la Resolución de aplicación de medida cautelar; vii) La oportunidad para cuestionar la imputación formal era la audiencia de medida cautelar y habiéndolo hecho el imputado, el Juez hoy demandado rechazó ese pedido, por lo que al emitir la segunda Resolución dando lugar a la nulidad impetrada contradijo los fundamentos de la primera y los motivos por los que aplicó la detención preventiva, sin ninguna prueba que respalde esa decisión, en consecuencia no se limitó a resolver el incidente sino que revisó sus propios actos y criterios ya emitidos, aspectos que no fueron impugnados por los sujetos procesales; viii) De acuerdo al art. 279 del CPP la calificación de los hechos está reservada al fiscal; y el juez aunque ejerce el control jurisdiccional no puede emitir criterio sobre cuál debe ser el delito que se califique, por lo que si encuentra que no hay relación entre los hechos y la calificación efectuada por el fiscal, solamente puede disponer la aplicación de medidas sustitutivas o declarar de oficio la nulidad, pero en el punto sexto de la segunda Resolución, le señala al fiscal que el delito no era violación, sino abuso deshonesto, actuando nuevamente ultrapetita porque en el incidente nunca se cuestionó ese aspecto; ix) Uno de los fundamentos del Juez demandado para dar curso al incidente fue que el Ministerio Público y la víctima no presentaron prueba para sustentar la improcedencia del incidente, sin considerar que conforme al art. 314 del CPP era el incidentista quien debía hacerlo; x) El Juez hoy demandado puso en libertad al imputado sin haberse pronunciado expresamente respecto a resolver el incidente de nulidad, emitiendo un mandamiento de libertad supuestamente ordenado por el Auto 179/2009 de 8 de abril, pese a que en esa Resolución no se pronunció sobre dicho punto; xi) El Código de Procedimiento Penal (CPP), consagra el principio de fundamentación de las resoluciones judiciales, según el cual, en la parte considerativa se debe explicar las razones que dan lugar a la parte dispositiva, pero en el Auto 179/2009 de 8 de abril, no se cumplió esa norma; xii) Se puso en libertad al imputado a horas 18:00 del 8 de abril de 2009 y la autoridad demandada recién se pronunció al respecto en el Auto complementario motivado con fecha 15 de abril, que efectivamente se emitió el 21 del mismo mes y año, cuando ya se había interpuesto la presente acción de amparo constitucional, el imputado ya estaba libre y habían transcurrido trece días desde que emitió la Resolución complementaria, vulnerando el art. 125 del CPP; xiii) El art. 168 del CPP permite la corrección de oficio de los actos procesales por parte del juez, sin embargo, solamente puede hacerlo en los casos previstos por el art. 167 del mismo cuerpo legal, pero en los hechos la autoridad demandada lo hizo, corrigiendo una Resolución que en ninguna de sus partes se pronunciaba respecto a la libertad del imputado; xiv) Con sus actuaciones el Juez demandado vulneró el principio dispositivo que rige en materia penal y el principio de seguridad jurídica consagrado por el art. 178.I de la CPE;     xv) Se vulneró su derecho al debido proceso, cuando el Juez demandado anuló       la imputación formal revisando sus propias decisiones; y, xvi) El Auto de detención preventiva del imputado estaría plenamente vigente, pues en ningún actuado posterior se adopta determinación al respecto.

Con el derecho a réplica expresó que de acuerdo al art. 315 del CPP, un incidente no puede plantearse dos veces con el mismo fundamento, sin embargo, el Juez demandado resolvió los dos incidentes que el imputado interpuso con los mismos fundamentos. Asimismo, indicó que al plantear el segundo incidente, el imputado no ofreció prueba, pues simplemente se remitió al certificado médico forense, y que no es evidente que en la audiencia se hubiese anunciado un recurso, pues inclusive el mismo Juez resolvió ese planteamiento declarando no haber lugar al mismo.