SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2453/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2453/2012

Sucre, 22 de noviembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora:  Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

Acción de libertad

        

Expediente:                  2011-23715-48-AL

Departamento:             La Paz

En revisión la Resolución 009/2011 de 29 de abril, cursante de fs. 39 a 41, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Delfor Tito Choque y Elizabeth Virginia Ramos Uscamayta en representación sin mandato de su hijo AA contra Emiliano Emilio Santa Cruz Tórrez, Juez de Instrucción Mixto y cautelar de Copacabana del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz y Jhonny Garnica Zurita, Fiscal de Materia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de abril de 2011, cursante de fs. 22 a 25 vta., los accionantes por su representado, alegaron lo siguiente.

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 8 de abril de 2011, entre las 20:00 y 21:00 horas se produjo una agresión física contra Rodrigo Alarcón Pomacusi, en inmediaciones del atril de la iglesia de Colquepata de la localidad de Copacabana; habiendo la policía realizado un patrullaje de la zona, “arrestaron” al menor AA, en inmediación de la plaza central; sin embargo, hicieron notar que, que el día de los hechos, su representado no se encontraba en el lugar, ya que fue anoticiado de lo sucedido por un amigo, y fue el primo de la víctima y sus familiares quienes lo acusaron sin el mínimo indicio, sólo por ser supuestamente amigo de los agresores.

Al día siguiente de su “arresto”, prestó su declaración informativa señalando y ratificando, que no se encontraba presente en el lugar de la pelea, siendo el mismo confirmado por las declaraciones de los coimputados, quienes en ningún momento señalaron que AA se encontraba presente en la pelea, no existiendo indicio que establezca la posibilidad de su autoría; sin embargo, Jhonny Garnica Zurita, Fiscal de Materia, emitió la Resolución 04/2011 de imputación formal contra AA, sin ningún respaldo o fundamentación; y, peor aún, Emiliano Emilio Santa Cruz Tórrez, Juez de Instrucción Mixto y cautelar de Copacabana, mediante Resolución 006/2011 de 11 de abril, dispuso su detención preventiva, omitiendo señalar cuáles eran los riesgos procesales, en los que se basaba la referida detención y sin la debida fundamentación, vulnerando de esta manera los derechos que tiene su representado como menor de edad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes por su representado, alegaron la lesión al debido proceso, a la “seguridad jurídica”, a la defensa y “el deber de fundamentación", citando al efecto los arts. 109, 113, 115.I y II, y 116.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Los accionantes solicitan se conceda la tutela y se disponga: a) La anulación de la Resolución 006/2011 de 11 de abril, emitida por Emiliano Emilio Santa Cruz Tórrez, Juez de Instrucción Mixto y cautelar de Copacabana; b) La anulación de la imputación formal 04/2011 de 9 de enero, pronunciada por Jhonny Garnica Zurita, Fiscal de Materia; c) Se restablezca las formalidades legales; y, d) Se restituya el derecho a la libertad restringido.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia el 29 de abril de 2011, conforme consta en el acta cursante de fs. 34 a 38, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes por su representado, ratificaron los argumentos expuestos en su memorial de demanda de acción de libertad, y ampliándola señalaron que: tratándose de varios imputados, debió efectuarse la fundamentación caso por caso, toda vez que no todos agredieron a la víctima, y otros no se encontraban en el lugar de la pelea como es el caso de AA, además de realizar un análisis de los riesgos procesales para recién establecer la detención preventiva, estableciéndose claramente que fue lo que hizo cada uno. Teniendo en cuenta que los demás coimputados han prestado su declaración informativa y ninguno de ellos manifestó que AA, se encontraba en el lugar de los hechos, consideran que existe persecución, y privación de libertad indebidas.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Emiliano Emilio Santa Cruz Tórrez, Juez de Instrucción Mixto y cautelar de Copacabana, mediante informe escrito cursante a fs. 33, manifestó: 1) El 11 de abril de 2011, se llevó a cabo la audiencia de medidas cautelares, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Beatriz Pomacusi Saire contra AA y otros por la presunta comisión del delito de tentativa de asesinato, siendo el mencionado imputado detenido preventivamente y remitido a la cárcel pública de “San Pedro”; 2) La detención preventiva se debió a que el abogado defensor no presentó los elementos necesarios para desvirtuar los riesgos procesales de peligro de fuga y de obstaculización del proceso; 3) La existencia de suficientes indicios de probabilidad de la autoría del delito señalados en la imputación formal; y; 4) Por lo que realizando toda la valoración de la prueba y aplicando las normas pertinentes se determinó la restricción de la libertad de AA.

Jhonny Garnica Zurita, Fiscal de Materia, en audiencia señaló: i) El 8 de abril de 2011, ocurrió un hecho de sangre en la localidad de Copacabana, donde la víctima fue un joven de 18 años; ii) El 8 de abril de 2011, AA se encontraba con los jóvenes que protagonizaron el hecho de sangre, bebiendo en las gradas del atrio de la iglesia de Colquepata; iii) La imputación formal presentada se basa en los indicios existentes que exige el Código de Procedimiento Penal; iv) Una vez consumada la agresión contra la víctima, los ahora imputados se dieron a la fuga, incurriendo de esta manera en omisión de auxilio; y, v) Que este “recurso” no es sustitutivo ni supletorio, por lo que solicita se deniegue la presente solicitud.

I.2.3. Resolución

Mediante Resolución 009/2011 de 29 de abril, cursante de fs. 39 a 41, el Juez

de Partido y Sentencia Penal de Copacabana del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, constituido en Juez de garantías denegó la tutela, en base a las siguientes consideraciones: a) Para que proceda una medida cautelar de detención preventiva, la determinación debe estar debidamente motivada indicándose no sólo los datos de los imputados, sino los hechos por los cuales se les imputa y el lugar donde debe cumplir la detención, expresando los presupuestos que la motivan para cada uno de ellos, como no ha ocurrido en el presente caso; b) Que tanto el Fiscal de Materia como el Juez de Instrucción no han realizado la motivación correspondiente; c) La acción de libertad se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento jurídico no son los medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad ilegalmente restringida, no siendo posible acudir a éste “recurso” (sic) cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos, para restituir el derecho a la libertad en forma inmediata; d) Los accionantes no han impugnado o apelado la Resolución 006/2011 de 11 de abril, dictada por el Juez de Instrucción Mixto y cautelar de Copacabana, asimismo no solicitó nueva audiencia de cesación de la detención preventiva, arguyendo todos los defectos que pueda presentar el proceso, pudiendo interponer los incidentes que la ley le franquea; e) Ante la existencia de medios de defensa en la vía ordinaria, la vía constitucional no es la idónea para el fin impetrado.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012, conforme la modificación efectuada por su Disposición Transitoria Segunda. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Por acta de declaración informativa policial, de fecha 9 de abril de 2011; el menor AA de 16 años de edad, nacido el 13 de junio de 1994, estudiante, con domicilio en calle “defensor del Chaco” 200, zona Munaypata, en su calidad de denunciado, señaló que al promediar las 20:30 horas del 8 de abril de 2011, se encontraba en inmediaciones de la plaza “Sucre” con su amigo Efraín Barrigola, quien lo invitó a cenar pero no fue, por lo que entró a un “tilín” al promediar las 21:00 horas, no viendo a nadie conocido se fue. Luego refiere que, subiendo la av. Jáuregui se encontró con su amigo “Félix”, quien le preguntó si sabía algo de la pelea ocurrida en la capilla de Colquepata, posteriormente se despidió de éste y se encontró con su mamá en la plaza, quien le llevó a comer, cuando retornaba a su hogar en compañía de su mamá y hermana fue “detenido” por la policía. Asimismo afirma que “SFdK” es una organización de baile de su colegio e individualiza a sus integrantes (fs. 1).

II.2.    Imputación formal 04/11 de 9 de abril de 2011, emitida por Jhonny Garnica Zurita, Fiscal de Materia, contra AA y otros; que, en la relación circunstanciada de los hechos, refiere que dentro de la investigación por la denuncia de 8 de abril de 2011, interpuesta contra el autor o autores del delito de tentativa de asesinato, después de aprehender a tres posibles autores del hecho, quienes se sometieron al derecho al silencio, continuaron con el rastrillaje y patrullaje logrando aprehender al menor AA, quien prestó su declaración informativa y reconoce formar parte de la agrupación “SFdK”; sin embargo, luego de una sucinta relación de hechos, solicita la aplicación de mediadas cautelares, de manera general a todos los aprehendidos, por ser con probabilidad, cómplices y encubridores del delito de tentativa de asesinato previsto y sancionado en los arts. 23 y 171 del Código Penal (CP), por existir en su contra suficientes elementos de convicción para sostener la probabilidad de autoría del ilícito denunciado (fs. 2 a 6).

II.3.    Acta de audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, de 11 de abril de 2011, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra AA y otros; en la cual, el Fiscal fundamenta su pedido de detención preventiva, en cuanto a la posible autoría y riesgo de obstaculización, con relación a los coimputados Luis Ernesto Velasco y Clif Suxo Encinas; en cuanto al peligro de obstaculización, refiere de manera general en relación a todos los coimputados, el hecho de que Copacabana es una localidad abierta colindante con el Perú. El abogado defensor de AA manifestó que por la declaración informativa del menor, se tiene que no ha tenido participación alguna en el hecho; en cuanto al peligro de fuga presenta documentación que demuestra que el menor tiene un domicilio habitual, una familia constituida y estudia en el colegio Copacabana; por último para desvirtuar el peligro de obstaculización, refiere que AA no mantiene relación estrecha con los otros imputados y a diferencia de aquellos que se han sometido al derecho del silencio, el se ha sometido a la investigación y ha coadyuvado a la averiguación de los hechos (fs. 8 a 17 vta.).

II.4.    Por Auto interlocutorio 006/2011 de 11 de abril, el Juez de Instrucción Mixto y cautelar de Copacabana, dispuso la detención preventiva de todos los coimputados, entre ellos el menor AA, para ser conducidos a la cárcel pública de “San Pedro” de la ciudad de La Paz, en base a la siguiente consideración general: “…a criterio del suscrito juzgador, existen elementos necesarios como para sustentar de que ha existido autoría, probabilidad de ser autores del hecho delictuoso de tentativa de asesinato contra la víctima de nombre Rodrigo Alarcón Pomacusi” (sic.) (fs. 18 a 21 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURIDÍCOS DEL FALLO

Los accionantes por su representado, alegaron la lesión al debido proceso, a la “seguridad jurídica”, al derecho a la defensa y “el deber de fundamentación", en virtud a que Jhonny Garnica Zurita, Fiscal de Materia, emitió imputación formal contra AA, sin la debida fundamentación ni señaló cuáles eran los riesgos procesales para la detención preventiva; del mismo modo, Emiliano Emilio Santa Cruz Tórrez, Juez de Instrucción Mixto y cautelar de Copacabana, no estableció la autoria y participación de cada uno de los imputados, tampoco señaló con claridad los riegos procesales en los que incurrió su representado, ni fundamentó la razón por la que dispuso la detención preventiva de AA. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad

           La Constitución Política del Estado, sobre los valores que sustentan al Estado Plurinacional de Bolivia, en su art. 8.II afirma: “El Estado se sustenta el los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad…” (el resaltado es nuestro); por su parte, el art. 22 consagra la dignidad y la libertad de las personas, como inviolables, estableciendo que su respeto y protección, son deberes primordiales del Estado. La libertad personal se configura como un derecho en el art. 23 de la CPE, cuyo ejercicio se extiende a toda persona y por regla general no puede ser restringido, salvo en los casos, según las formas y en los límites establecidos por la Constitución y las leyes.

           Los arts. 21.7 y 23.I de la CPE, en resguardo del valor libertad, y procurando el cumplimiento del deber primordial del Estado de respetar y proteger la libertad de las personas, han configurado, dentro del catálogo de derechos civiles, el derecho a la libertad personal y de circulación; asimismo, el art. 23 de la misma Norma fundamental, ha desarrollado, los límites legales, supuestos, formas y modos, según los cuales, con carácter excepcional, se restringe el derecho a la libertad.

           En cuanto a la vida, y la integridad física y psicológica, la Constitución Política del Estado en su art. 15, las configura como derechos fundamentales, que, a diferencia del derecho a la libertad personal, no reconocen excepciones, quedando de ésta manera, prohibida la pena de muerte, los tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes.

           Finalmente, y para garantizar el efectivo ejercicio de los derechos a la vida y a la integridad física, a la libertad personal y de circulación; los arts. 125 a 127 de la CPE; y arts. 46 a 50 del Código Procesal Constitucional (CPCo) han instituido y regulado, dentro de las acciones de defensa, a la acción de libertad.

Con relación a este tema, la SCP 1235/2012 de 7 de septiembre, señaló: “El texto contenido en el art. 125 de la Norma Fundamental, dispone: 'Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad'…”.

Por su parte el Código Procesal Constitucional, a momento de regular la presente acción de defensa, ha establecido en su art. 46, referido al objeto de la acción de libertad, que: “La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente, perseguida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro”.

III.2.  Principios que caracterizan a la acción de libertad

Entendidos así los fundamentos constitucionales y legales de la presente acción tutelar, ingresamos a exponer los principios que rigen a la acción de libertad y la diferencian de otras acciones de defensa, como la acción de amparo constitucional.

La referida SCP 1235/2012, nos describe los principios que caracterizan a la acción de libertad: “(…)el informalismo, relativo a la ausencia de requisitos formales en su presentación, ampliando la posibilidad de su presentación oral de este medio de defensa; la inmediatez, por la urgencia de los derechos que resguarda;  la sumariedad, dado que la (CPE) y la (LTCP), establecen que deberá ser resuelta en el plazo de veinticuatro horas de interpuesta la acción -art. 126 de la CPE y art. 68.1 de la LTCP-; la generalidad, porque no reconoce ningún tipo de privilegio, inmunidad o prerrogativa, pudiendo interponerse contra la autoridad o persona denunciada que -art. 125 de la CPE y art. 68.2 de la LTCP-; e inmediación, porque requiere que la autoridad judicial tenga contacto con la persona privada de libertad, en el entendido que el Juez o Tribunal de garantías que conozca la acción, debe disponer que el accionante sea conducido a su presencia o acudir al lugar de la detención -art. 126.I de la CPE concordante con el art. 68.5 de la LTCP-, con la finalidad de tener contacto con el accionante o verificar las condiciones en que se encuentra, en suma hacer efectivo el principio de inmediación que rige la actividad procesal” (las negrillas son nuestras).

La acción de libertad, en virtud a su informalismo y sumariedad, tiene una tramitación especial y sumarísima, de protección inmediata; debido a este carácter, no está sujeta al principio de inmediatez de la acción de amparo constitucional. Por otro lado, las características antes descritas, así como la inmediación y generalidad de la acción de libertad, hacen que esta acción de defensa, no requiera el agotamiento previo de mecanismos y vías procesales para su interposición; es decir, que la misma no se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad propio de la acción de amparo constitucional.

El mismo razonamiento ha merecido la SCP 0209/2012 de 24 de mayo, que al referirse a las características que configuran la acción de libertad, afirmó lo siguiente: “La acción de libertad entendida como una acción jurisdiccional de rango constitucional que tiene por finalidad proteger y/o restablecer el derecho a la vida y a la libertad personal, física o humana, sea disponiendo el cese de la persecución indebida, el restablecimiento de las formalidades legales o la restitución del derecho a la libertad física, motivo por el cual se constituye en una acción tutelar preventiva, correctiva y reparadora de trascendental importancia que garantiza el derecho a la libertad personal estableciéndose como una acción de carácter extraordinario, en cuanto a su tramitación es especial y por lo tanto es sumarísima, de protección inmediata, pudiendo interponerse en cualquier momento no sujetándose al principio de inmediatez en cuanto a su presentación como es la acción de amparo constitucional; por otro lado, no es exigible el agotamiento de mecanismos previos, es decir la subsidiariedad, como sucede con el amparo constitucional por ejemplo. Estas condiciones o características vienen a configurar la regla a la cual se sujeta la acción de libertad” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad y los supuestos de su aplicación

No obstante, las características y principios antes expuestos admiten excepciones. Bajo la premisa del debido equilibrio y complementariedad que debe existir entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, y con la finalidad de evitar que la acción de libertad se convierta en una vía de impugnación paralela y alternativa de los medios de impugnación expeditos y oportunos establecidos por la jurisdicción ordinaria; el Tribunal Constitucional desarrolló supuestos, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad. Así tenemos la SC 0080/2010-R de 3 mayo, que expone los siguientes supuestos en materia penal:

“Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Tercer supuesto:

Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar” (las negrillas son nuestras).

III.4.  Las circunstancias de inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional

Los supuestos antes descritos, exigen el agotamiento de instancias mecanismos y vías procesales, previas a la interposición de la acción de defensa, por ello, constituyen una excepción al carácter no subsidiario de la acción de libertad, que se ha venido a denominar subsidiariedad excepcional.

Al ser una excepción a la regla, la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, se encuentra limitada no sólo por el cumplimiento de los supuestos que le rigen, sino también por determinadas  circunstancias donde se constate que el agraviado y/o accionante, está frente a un daño irreparable; ya sea por la naturaleza de los derechos que se denuncian vulnerados (como es el derecho a la vida que no admite restricciones en su ejercicio); por el grado de indefensión del agraviado y/o accionante (evidente negligencia o dilación de autoridades que rigen la actividad procesal penal, falta de defensa idónea, etc.); o por la vulnerabilidad del agraviado -y/o accionante- (menores de edad, mujeres embarazas o con hijos lactantes, personas de la tercera edad, enfermos graves o personas que merezcan protección especial del Estado). Circunstancias en la cuales, aun concurriendo los supuestos de aplicación de la subsidiariedad excepcional, corresponde ingresar al análisis del fondo, sea concediendo o negando la tutela.

Al respecto, la antes citada SCP 0209/2012, ha establecido los siguientes casos:”…pese a existir las excepciones antes expuestas, no es posible aplicar las mismas, sino que, corresponde ingresar al análisis de fondo, sea concediendo o denegando la tutela solicitada, en los siguientes casos:

a) Cuando está en peligro el derecho a la vida a causa de la lesión al derecho a la libertad por la persecución, procesamiento o detención indebidas.

b) Cuando hay detención efectiva y evidente negligencia o dilación por parte de las autoridades que rigen la actividad procesal penal, -por ejemplo si fijan audiencias de consideración con plazos no razonables, la injustificada suspensión, entre otras circunstancias-.

c) Si existe amenaza o privación al derecho a la libertad física, provocada por un procesamiento indebido, y el agraviado -o accionante-, está en absoluto estado de indefensión, sin posibilidad de defensa idónea en el proceso ordinario, y el hecho denunciado es la causa directa de esa situación de emergencia, amenaza o lesión relacionada a la libertad física" (las negrillas son nuestras).

Por su parte la SC 0255/2011-R, de 16 de marzo, ha descrito la inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional en razón al grado de vulnerabilidad del agraviado y/o accionante, al afirmar: “No obstante, como se indicó, la subsidiariedad es una excepción y no la regla, por tanto y como ya se estableció en las sentencias indicadas, dados los derechos tutelados por la acción de libertad, en los casos de que inclusive existan medios procesales idóneos dentro del proceso ordinario, si los mismos resultan ineficaces para la tutela dada las circunstancias del caso, como por ejemplo tratándose de medidas cautelares aplicadas a menores de edad, mujeres embarazadas o con hijos lactantes, a personas de la tercera edad, enfermos graves, o que tengan la vida en situación de peligro, dada su situación de riesgo por esa situación natural; no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues al merecer protección especial del Estado por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población, esos derechos se trasladan al ámbito proceso penal y conlleva a la aplicación de la regla y no así de la excepción” (las negrillas son nuestras).

III.4.1.   La inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional a menores de edad; sean estos infractores o imputables

El art. 58 de la CPE, dentro del catálogo de los derechos sociales y económicos, consagra los derechos de los niños, niñas y adolescentes en los siguientes términos: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones” (el resaltado es nuestro).

A través del art. 60, de la Constitución, se reconoce el deber del Estado de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos. De ésta manera impone al Estado el deber de brindar una protección especial a éste grupo poblacional vulnerable, que comprende: 1) La primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; 2) La prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y 3) El acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Por su parte, el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), nos precisa las edades límites según las cuales, un menor de edad es considerado niña, niño o adolescente: “Se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años y adolescentes desde los doce a los dieciocho años de edad cumplidos” (las negrillas son nuestras).

El referido cuerpo normativo, en sus arts. 221 al 226, sobre la responsabilidad social de los adolescentes, describe como menores infractores a los adolescentes comprendidos entre las edades de 12 hasta los 16 años, y menores imputables (o sometidos a la jurisdicción ordinaria) a los mayores de 16 y menores de 18 años de edad, al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal.

Como una circunstancia más de inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, está la minoría de edad del agraviado.

En resguardo del régimen especial de prevención, protección y atención especial que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña o adolescente; la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, ha establecido que la subsidiariedad excepcional antes descrita, no es aplicable en los casos de menores infractores (mayores de 12 menores de 16). Este entendimiento jurisprudencial, fue también acogido por la SCP 0908/2012 de 22 de agosto, citando a la SC 0818/2006-R de 21 de agosto que estableció: “…En principio, resulta necesario determinar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la

SC 0160/2005-R, de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescencia, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente; que a diferencia de las normas previstas por el Código de Procedimiento Penal, no existe un medio de impugnación expedito e inmediato contra las resoluciones que restrinjan la libertad del menor detenido…”.

En cuanto a los adolescentes comprendidos entre los 16 y 18 años (menores imputables), por la permisión contenida en el  art. 225 del CNNA, se encuentran sometidos a la legislación ordinaria; sin embargo, en virtud a la protección especial que establece  el referido articulado, mantienen las prioridades y gozan de la misma protección jurídica que, en razón a su condición de menores de edad, les brinda el Título Primero del Libro Tercero del CNNA. Asimismo, los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud recogidos en los arts. 58 al 61 de la CPE; confieren un carácter específico a los derechos reconocidos a favor de este grupo poblacional, reconociendo su preeminencia y la prioridad que el Estado debe otorgar a los mismos en la atención de los servicios públicos y en el acceso a la administración de justicia pronta. Por ello y en razón a su grado de vulnerabilidad, cuando un menor imputable, por sí o sus representantes, acude directamente a la jurisdicción constitucional en procura de la tutela a sus derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad personal y de locomoción, no le es exigible agotar previamente las instancias y mecanismos procesales, correspondiendo en su caso, la aplicación de la regla de la acción de libertad y no así de su excepcional subsidiariedad.

El razonamiento antes expuesto comparte el entendimiento de la antes citada SC 0255/2011-R de 16 de marzo, que sobre la inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad a menores imputables, estableció lo siguiente: “(…) tratándose de medidas cautelares aplicadas a menores de edad, mujeres embarazadas o con hijos lactantes, a personas de la tercera edad, enfermos graves, o que tengan la vida en situación de peligro, dada su situación de riesgo por esa situación natural; no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues al merecer protección especial del Estado por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población, esos derechos se trasladan al ámbito proceso penal y conlleva a la aplicación de la regla y no así de la excepción.

 

En consecuencia, al tratarse el presente caso, de menor de edad, aunque imputable, pero menor de edad, no es aplicable la excepcionalidad, por ende corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada” (las negrillas son nuestras).

III.5.  La formalización de la imputación y la debida fundamentación de la resolución fiscal que la sustenta

La SC 1941/2011-R de 28 de noviembre, establece el contenido y los requisitos mínimos que debe cumplir toda resolución fiscal de imputación formal: “'La imputación formal ya no es la simple atribución de un hecho punible a una persona, sino que la misma debe sustentarse en la existencia de indicios suficientes sobre la existencia del hecho y la participación del imputado en el mismo, en alguno de los grados de participación criminal establecidos por la ley penal sustantiva; o lo que es lo mismo, deben apreciarse indicios racionales sobre su participación en el hecho que se le imputa'.

Los arts. 45.7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) y 302 del CPP, confieren al Fiscal, la potestad de formular imputación cuando considere que concurren suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, en ese caso, la autoridad mediante resolución fundamentada formalizará la imputación, misma que deberá contener: a) La identificación o individualización del imputado y de la víctima; b) Nombre y domicilio procesal del abogado defensor; c) Descripción del hecho o los hechos que se le imputan y su calificación provisional; y, d) Solicitud de medidas cautelares, si procede, conforme la previsión establecida por el art. 302…” (las negrillas son nuestras).

III.6.  La medida cautelar personal; obligación de fundamentar y motivar la resolución que disponga su aplicación

El art. 328 del CPP, previene que la resolución que disponga, la imposición, modificación, sustitución, ratificación y revocatoria de una medida cautelar, sea personal o real, deberá ser fundamentada. Fundamentación que consiste en la obligación, de parte del órgano jurisdiccional, de explicar las razones en las que sustenta su decisión, siguiendo una estructura de forma y de fondo, y exponiendo la adecuación de los hechos al derecho o norma jurídica, que conlleva a su vez la cita de las normas legales en que se funda el fallo.

En este sentido se pronunció el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0894/2012 de 22 de agosto, que afirmó: “Con relación a la obligación de fundamentación y motivación de las resoluciones que impongan medidas cautelares personales -como elemento del debido proceso-, la SC 0856/2011-R de 6 de junio, recogiendo anteriores pronunciamientos de esta jurisdicción, sostuvo: la SC 1141/2003-R de 12 de agosto, en su Fundamento Jurídico III.1 ha determinado que: '…La aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes'” (las negrillas son nuestras).

III.7.  Análisis del caso concreto

Conforme se ha expuesto en el Fundamento Jurídico III.4.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, tratándose de medidas cautelares aplicadas a menores de edad imputables, no es aplicable la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad; pues al merecer protección especial del Estado (por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población), los menores de edad imputables se encuentran dentro de las circunstancias de inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad desarrolladas en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo; correspondiendo la aplicación de la regla y no así de la excepción. En consecuencia, al tratarse el presente caso, de menor de edad, aunque imputable, pero menor de edad, no es aplicable la excepcionalidad, por ende corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, concediendo o negando la tutela.

De la revisión de la demanda y su petitorio, se tiene que los accionantes, en representación del menor de edad imputable AA; alegaron la lesión al debido proceso, “seguridad jurídica”, derecho a la defensa y “el deber de fundamentación", en virtud a que Jhonny Garnica Zurita, Fiscal de Materia, emitió imputación formal contra AA, omitiendo fundamentar la misma. Por su parte, Emiliano Emilio Santa Cruz Tórrez, Juez de Instrucción Mixto y cautelar de Copacabana; no estableció la autoría y participación de cada uno de los imputados, ni fundamentó cual fue la razón por la cual dispuso la detención preventiva de AA, además de no señalar con claridad los riegos procesales por los cuales se estableció la detención preventiva de su representado.

Conforme los datos del proceso, se tiene que Jhonny Garnica Zurita, Fiscal de Materia, luego de una sucinta relación de hechos, sin motivar, ni fundamentar su resolución y sin la asistencia de un profesional experto en minoridad; solicitó la aplicación de medidas cautelares, de manera general a todos los aprehendidos, emitiendo imputación formal contra AA y otros, por ser con probabilidad autores, cómplices y encubridores del delito de tentativa de asesinato, por lo que solicitó audiencia de consideración de medidas cautelares. Todo ello en incumplimiento de los requisitos de formalización de la imputación establecidos en los arts. 302 y 389 del CPP.

Asimismo, se evidencia que, Emiliano Emilio Santa Cruz Tórrez, Juez de Instrucción Mixto y cautelar de Copacabana, emitió el Auto 006/2011 de 11 de abril, por el cual dispuso la detención preventiva de AA; sin verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 del CPP, ni contrastar la solicitud del Fiscal de Materia con los elementos de prueba presentados por AA sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 del citado cuerpo normativo.

Por otro lado, también se puede establecer que, el Juez de Instrucción Mixto y cautelar de Copacabana, además de no haber fundamentado debidamente sus resoluciones, tampoco individualizó la conducta de cada uno de los imputados, entre los que se encuentra el menor imputable AA, para imponer la detención preventiva del mismo, conforme señaló la jurisprudencia constitucional, a través de la

SCP 0655/2012 de 2 de agosto, misma que determinó: “…al existir varios imputados, el juez debió haber fundamentado en forma individual la detención preventiva dispuesta, como lo ha establecido este Tribunal en las SSCC 0040/2001-R, 0321/2001-R, 0425/2002-R, 1061/2002-R, entre otras” (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela, no ha evaluado de forma correcta los datos del proceso y la jurisprudencia aplicable al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 009/2011 de 29 de abril, cursante de fs. 39 a 41, pronunciada por el Juez de Partido y Sentencia Penal de Copacabana del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO