SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1212/2012

Si bien la acción de amparo constitucional goza de los principios de subsidiariedad e inmediatez, cuyo cumplimiento se exige para su consideración; sin embargo, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido situaciones excepcionales en las que se prescinde de la subsidiariedad tomando en cuenta la naturaleza de los derechos invocados y de la problemática planteada, como es el caso de la protección de la mujer en estado de gestación y del progenitor hasta un año posterior al nacimiento del nuevo ser, resultando que no es exigible agotar los medios ordinarios de defensa; por cuanto, en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros, de la madre y del ser en gestación o recién nacido, como ser a la vida, a la salud y a la seguridad social, cuya tutela no puede depender de otros recursos o vías administrativas que pudieran resultar extemporáneos; razonamiento asumido por la SC 0530/2010-R de 12 de julio, al expresar que: “…en varios casos se ha excusado inclusive la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez que informan el amparo constitucional, a los efectos del ejercicio pleno de este derecho que asiste a la mujer trabajadora en estado de embarazo, no sólo para la protección de ésta, sino también y fundamentalmente del nuevo ser…” . Asimismo el derecho al trabajo protege a la madre embarazada como al progenitor y otros derechos, que son primarios y tienen directa relación, como ser a la alimentación, a la salud, a la seguridad social y a la vida, no solo de la madre sino del menor en gestación o recién nacido, y así como del padre (progenitor) (art. 48.VI de la CPE).

La SCP 0076/2012 de 12 de abril, señala: “Precisada la naturaleza jurídica de la presente garantía jurisdiccional y los principios que permiten la activación de la protección que brinda, cabe resaltar que, cuando se trate de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de subsidiariedad, en el entendido que no pueden anteponerse aspectos formales que hacen a esta acción frente a derechos que merecen tutela constitucional inmediata, como son el derecho a la vida y a la salud. En ese contexto, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al establecer que no es necesario el agotamiento previo de los recursos ordinarios o administrativos para la protección de los derechos fundamentales conculcados por actos ilegales u omisiones indebidas, dada su naturaleza conforme se explicó”. El razonamiento tiene directa relación con la protección que debe hacerse al progenitor de conformidad al art. 48.VI de la CPE, siendo que es miembro de la familia que debe coadyuvar a proteger al menor durante el embarazo y después de nacido hasta un año de edad y, para mayor entendimiento, se debe tener presente la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, que en su preámbulo establece: “considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” y el principio cuarto de la misma declaración expresa: “El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y posnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios adecuados”.