SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0079/2013

El 16 de octubre del 2003, la sociedad que representa suscribe con EMACRUZ un contrato de prestación de servicios de entierro sanitario en el vertedero de Normandía de residuos sólidos urbanos y peligrosos, signado como 010-A/2003, y protocolizado ante Notario del Gobierno Departamental, bajo el instrumento público 373/2003; contrato que desde su perfeccionamiento constituye ley entre las partes contratantes al tenor del art. 519 del Código Civil (CC); en este entendido, en la cláusula décima octava del citado contrato se tiene acordado como solución de controversias entre las partes el ámbito del arbitraje y conciliación, incluso se encuentra estipulado el mecanismo para la conformación del Tribunal Arbitral el que deberá estar sujeto a la Ley de Arbitraje y Conciliación (1770 de 10 de marzo de 1997). Siguiendo los lineamientos del Código Civil y bajo el principio supremo de justicia que considera que ningún contrato es inmutable, en la cláusula décima séptima se ha estipulado que el mismo puede ser dejado sin efecto, previo acuerdo mutuo entre los contratantes y de manera adicional, como mecanismo de concertación y resolución anticipada del contrato por causales previstas en la ley en su cardinal 17.3, en el que se establecieron las reglas o procedimiento que deben agotar las partes cuando sea de su interés resolver el contrato, es así que del análisis del citado artículo, se tiene que quien tenga interés de resolver el contrato deberá hacer saber a la otra parte con carácter correctivo alguna falla en la ejecución del contrato, de considerar pertinente la observación la otra parte acatará las observaciones en el plazo de cinco días hábiles, en caso que éstas se consideren infundadas resulta obvio que viene a suscitarse una controversia que debe ser resuelta ante el Tribunal Arbitral debido a que las partes antes que se produzca el litigio han determinado la vía en la cual debe buscarse la solución.

En el caso EMACRUZ por oficio OF EMA GFO 099/2012 de 11 de junio, instruyó a la Empresa SUMA S.R.L. el cumplimiento del citado contrato 010-A/2003, respecto al manejo y almacenamiento de 3.8 millones de toneladas de residuos sólidos; solicitando proseguir con las obras pertinentes de excavación, edificación y construcción de compartimentos y fosas para el entierro y relleno sanitario de residuos sólidos, trabajos no contemplados en el pliego de condiciones ni en el contrato, otorgándoles un plazo de cuarenta y ocho horas para este cometido; hecho que dio lugar al surgimiento de la controversia entre partes en cuanto a la ejecución del contrato que necesariamente debería ser dilucidado por el Tribunal Arbitral bajo pena de nulidad y usurpación de funciones, aspecto que fue representado a EMACRUZ mediante nota de 13 de junio de 2012; sin embargo, en lugar de enmendar esta actuación ilegal por aviso OF-EMA GERENCIA GENERAL 283/2012 de 19 de junio, comunican la intención de resolver el contrato, de cuyo tenor se puede constatar con meridiana claridad la controversia o falta de acuerdo entre partes en la ejecución del contrato; por cuanto, en la referida comunicación textualmente reza la intención de resolver el contrato, cuando en el numeral 2 del oficio expresa: “Por consiguiente ante la negativa injustificada emitida por parte suya antes mencionada, en aplicación de la Cláusula Décima Séptima numeral 17.3, del Contrato No. 010-A/2003 le comunico la intención de Resolver el contrato por las siguientes causales e) Por incumplimiento del servicio de acuerdo a los programas establecidos y f) Por negligencia reiterada dos (2) veces en el cumplimiento de los términos de referencia u otras especificaciones, o instrucciones escritas del SUPERVISOR TÉCNICO, contenida en la Cláusula 17.2.1 incisos e) y f) del precitado Contrato Administrativo”.

No obstante estos antecedentes, EMACRUZ prosiguiendo con su rosario de ilegalidades, y ante la supuesta falta de cumplimiento a sus imposiciones, a pesar de que SUMA S.R.L. no tenía intención de activar ningún medio o recurso administrativo, Jhonny Piter Bowles Rivero, en su calidad de Gerente General interino, emitió la Resolución ejecutiva 31/2012 de 12 de julio, como si se tratara de un recurso jerárquico en base a la comunicación OF GER.SUMA CITE 033/2012 CTO de 19 de julio, referida a la decisión de la Empresa SUMA S.R.L. de no activar ningún recurso, ratificando la negativa de ejecutar los trabajos de excavación no pactados contractualmente.

En base a estos argumentos, el accionante afirma que la resolución de EMACRUZ carece de todo tipo de sustento jurídico, y al haber sido pronunciada en franca usurpación de funciones, es nula de pleno derecho por no encontrarse revestida de jurisdicción y competencia para dilucidar de manera unilateral y resolver las controversias suscitadas en la ejecución del contrato, obviando el principio de los recursos de revocatoria y jerárquico, en sujeción a los arts. 140 de la Ley de Municipalidades (LM) y 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), así como el art. 121 de su Reglamento que, específicamente señalan que: “…es un medio de impugnación idóneo, en contra de todo acto administrativo de naturaleza municipal, cuando esta haya sido emitido por una autoridad administrativa de grado jerárquicamente inferior a la Máxima Autoridad Ejecutiva, ya que su finalidad es aperturar el procedimiento de impugnación ante una autoridad jerárquicamente superior, garantizando así no solamente el derecho a la defensa en sede administrativa, sino también el derecho a la doble instancia” (sic).