SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0221/2016-S3

La empresa accionante a través de sus abogados, en audiencia, ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó lo siguiente: a) El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda incurrió en una irreparable inobservancia del procedimiento administrativo normado para este tipo de contrataciones de bienes y servicios, toda vez que desde su inicio la relación contractual comenzó con una serie de actos por parte del citado Ministerio frente a denuncias en los trabajos de avance de obra emergentes de razones externas, de fuerza mayor y caso fortuito, estas observaciones que entorpecieron el cumplimiento inicial del trabajo fueron dadas a conocer en innumerables cartas e informes que se presentaron a consideración y valoración del Ministerio, correspondencia que en un 90% no fue respondida ni analizada por la autoridad contratante; b) La actuación de la entidad contratante dejó a la empresa accionante en una situación de descrédito, no solo en la fase del proyecto inicial, sino también en una fase de indefensión en la relación contractual; c) De forma sorpresiva y arbitraria el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda emitió la carta de intención de resolución de contrato, nota como todas las demás sin la fundamentación y exposición de los motivos técnico legales del porqué se producía dicha resolución; d) La carta por la que se rescinde el contrato simplemente hace una mención de la cláusula de rescisión, siendo esa comunicación el objeto procesal de la acción de amparo constitucional, pues a partir de esa Resolución definitiva comienza la vulneración y violación de derechos constitucionales, al tratarse de una determinación unilateral contenida en una simple carta notariada sin el cumplimiento de los requisitos formales del acto administrativo y el consecuente procedimiento de ejecución de boletas de garantía que no fue observado, pese a estar previsto no solo en el contrato, sino también en la “…ley 181…” (sic); e) La comunicación de “30” de noviembre de 2015, no constituye un acto formal ni un instrumento idóneo que esté consignado en el art. 46 de la LPA, y su decreto reglamentario (DS 27113), pues una resolución de este tipo debe incluir el análisis correspondiente a los descargos presentados que validen el marco contractual por el que se puede resolver el contrato, dicha omisión generó una vía de hecho derivada en la arbitraria ejecución de las garantías bancarias a través de una simple carta; f) Las boletas de garantía son accesorias a lo principal que es el contrato, por lo tanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en el presente caso se está proponiendo la resolución del contrato y la misma aún no se encuentra ejecutoriada, ya que presenta varias fases que todavía tienen que ser “subsanadas”, pues existe la revocatoria y el recurso jerárquico, en consecuencia al no estar ejecutoria la resolución del contrato, las boletas de garantía no pueden ser ejecutadas; g) El dejar sin efecto un contrato como es el suscrito con la entidad demandada, no puede estar sometido a una cláusula vulneradora de una ley, pues un contrato es un acuerdo de voluntades que surte efectos entre las partes en tanto y en cuanto no contravengan la ley; sin embargo, sucede que en el caso concreto el numeral 22.4 del contrato establece el procedimiento que se debe seguir para la resolución del contrato, y en ese procedimiento solo se establece que va haber una carta de intenciones de resolver y una carta para concluir y resolver el contrato, pero la Ley de Procedimiento Administrativo, a la que debe estar sujeta la resolución del contrato, establece el trámite que se debe seguir en todos los procedimientos administrativos que concluye la producción de prueba, la justificación de motivos para la resolución y la interposición de recursos de impugnación, procedimiento que no existió en el caso concreto; y, h) La carta emitida por la Entidad contratante, mediante la cual se resuelve el contrato, omitió el derecho de petición y respuesta, porque no se refirió a las pruebas aportadas o a los hechos en el caso en análisis, se trata de una carta de media hoja mediante la cual deciden resolver el contrato sin consideración alguna.

Tal Resolución, se asumió bajo los siguientes argumentos: a) De acuerdo a los antecedentes y a lo afirmado por las partes, actualmente está en camino la ejecución de las boletas de garantía, escuchándose también -y no fue contrastado ni objetado de ninguna manera por la parte demandada- que se causaría un daño irreparable a la Empresa ahora accionante, tomando en cuenta que al ejecutarse las boletas, los Bancos garantizadores que actualmente están en el exterior tendrían que remitir o trasladar en efectivo la garantía total para que posteriormente la Empresa también pueda reembolsar a estos otros Bancos garantes, lo que podría causar un daño, es por eso, que el Tribunal de garantías aplica la excepción a la subsidiariedad; b) No pudiéndose ingresar a la labor interpretativa de las autoridad jurisdiccionales ni administrativas como en el presente caso, pues su competencia se abre cuando se encuentra alguna vulneración a un derecho constitucional. En el caso en cuestión, lo que se está reclamando es el derecho de petición; c)  En ese orden, corresponde concatenar el derecho antes mencionado, con los principios de legalidad y legitimidad, y en el caso concreto, existe la nota de 21 de octubre de 2015, que fue presentada por la Empresa accionante, el 23 del citado mes y año, sin que de la revisión de todos los antecedentes se advierta que hubiese existido respuesta a dicha nota, así como tampoco se advierte que se encuentre en el informe presentado por Rodolfo Canales Bernal; es decir, en todo lo que se leyó in extenso, en ningún lugar se señala “…en contestación a la Nota No, al punto uno, al punto dos, al punto tres, etc.” (sic) y pese a que se revisó el legajo de la presente acción de defensa, no se pudo encontrar la respuesta de la Autoridad Ejecutiva a la nota presentada el 23 de octubre de 2015, lo que implica vulneración al derecho a la petición; d) Se reclamó que el contrato no estaría vigente, pues no estaría protocolizado cuando se presentó la intención de resolución, pero tal cual lo explicó la autoridad demandada, el contrato tiene vigencia desde el momento en que se firme; prueba de ello en forma material es la otorgación de las boletas de garantía, de lo contrario en caso que el contrato no estuviese firme, no se hubiesen otorgado las respectivas boletas; entonces, el contrato está vigente; e) Con relación al reclamo de autotutela en que hubiese incurrido la parte demandada, el mismo no se consideró tomando en cuenta que la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional responde a la restricción de derechos, entonces cualquier autoridad pública que va a tomar la decisión de restricción de un derecho, debe explicar las razones por las que toma esa decisión pero además responder ya sea positiva o negativamente a todas las peticiones y/o argumentos como en el presente caso, “…se tiene que tomar en cuenta también el Art. 232 de la norma fundamental el normal funcionamiento de los servidores públicos que norma precisamente la actividad del servidor público en el principio de legalidad y legitimidad concordante con el Art. 24 de la Constitución Política del Estado es que se debe dar una respuesta legal y legítima si satisface las pretensiones en la contestación, es decir es un deber que permite interpretar las obligaciones de todo servidor público” (sic); y, f) Al no haberse dado respuesta a la nota enviada por la parte accionante, es que de alguna forma también se estaría vulnerando el debido proceso inclusive en cuanto a la vertiente de fundamentación y motivación en la respuesta, lo que no quiere decir que sea una respuesta ampulosa, sino que debe ser una respuesta -ya sea positiva o negativa- clara, concisa y eficaz, lo que en el presente caso no ocurrió tal como se advierte en la nota MOPSV/DESP1730 de 3 de noviembre de 2015, firmada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda,  pues se evidencia que no se fundamenta dicha nota y no se encuentra razonabilidad en la misma, aplicando inclusive la sana crítica, ya que simplemente se decide resolver el contrato porque “…se han incumplido citando numerales previsto o insertos en el numeral .22.2, el numeral 22, etc…” (sic)

En vía de complementación y enmienda, el BNB S.A. y el Banco Bisa S.A.,  señalaron que la aprobación o emisión de una boleta de garantía requiere que se cumpla previamente la política crediticia de cada una de las entidades bancarias que se rigen de acuerdo a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI); es decir, que para proceder a una nueva emisión de boletas de garantía se tienen que cumplir formalidades como por ejemplo tener la condición correspondiente de la solicitud de sus clientes, que en este caso, son los bancos chinos quienes emiten los standby que se consideran en los directorios de las entidades financieras, y en función a ello, asumir el riesgo de emitir las boletas de garantías, tampoco se consideró el plazo de las mismas que se vayan a emitir; lo cual, es un elemento esencial que establece el Código de Comercio; por lo que, lo dispuesto por el Tribunal de garantías sobre la renovación inmediata es de imposible ejecución.

Por su parte, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda solicitó al referido Tribunal, se enmiende en cuanto a si se deja sin efecto la carta de resolución de contrato de 3 de noviembre de 2015, y en que quedaría el recurso de revocatoria presentado junto a esa carta, cuestionando si se atiende o no el recurso; ante ello, el Tribunal de garantías, señaló que primero se debe contestar la nota ya sea de forma positiva o negativa y posteriormente se seguirá la tramitación correspondiente tomando en cuenta el razonamiento que se está retrotrayendo a ese punto. Respecto a lo expuesto por las entidades financieras, indicó que si se procede a la renovación de boletas, entonces éstas van a sustituir a las otras, por lo mismo, ese Tribunal, no dejó sin efecto las boletas sino que dejó en suspenso la ejecución, de tal manera que en forma inmediata  se empiece con las formalidades de ley y pueden en todo caso sustituirse, lo que sepretende es que en ningún momento no exista la garantía. En cuanto al plazo de las boletas de garantía “Ya está de acuerdo al requerimiento del Ministerio, de las partes” (sic).