SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0421/2016-S2

En la Sentencia 283/2014 de 7 de octubre, no se resolvió sobre todos los puntos alegados en la demanda y en la réplica, pues omitió referirse a los siguientes aspectos: 1) Si era correcto o no aplicar el principio de realidad económica con el fundamento del art. 8 de la Ley 2492 y los presupuestos que suponen su aplicación excepcional; que actos son manifiestamente inapropiados y atípicos o cuales pueden considerarse actos de simulación, sin olvidar que dicha norma está vinculada a la capacidad económica y/o contributiva del sujeto pasivo; 2) Si es evidente o no que no existía un hecho generador consolidado con la indemnización en si misma; 3) Si es o no evidente que todos los documentos (contables, facturas y pólizas de importación) están dirigidos o consignados a nombre de la empresa que asumió todos los gastos y si cumplió con los presupuestos legales del art. 8 de la Ley 843 de 20 de mayo de 1986; 4) Al momento de haberse objetado la aplicación de la realidad económica del art. 8 de la ley 2492 y explicado la normativa legal tributaria para el cómputo del crédito fiscal, establecido en el art. 8 de la Ley 843, no refieren argumento alguno respecto a la norma invocada para hacer un enlace lógico con la norma comercial; 5) La referida Sentencia incurrió en la misma contradicción observada a la Resolución Administrativa que se impugnó al suponer que fue una situación volitiva el no incluir en la reposición de los gastos la alícuota parte del IVA, olvidando que el 13% reservado contablemente nunca llegó a deducirse por la indemnización, estando aún vigente y en favor de EGSA, sin que la Sala Plena respondiera adecuadamente respecto a que mecanismos debieron seguirse, ya que las facturas y pólizas se encontraban a nombre de EGSA y por lo mismo como podría suponerse que las mismas retornen a la compañía aseguradora, dada la afirmación de que el IVA debió estar incluido en la indemnización y cómo podría la compañía aseguradora hacerse cargo del crédito fiscal emergente; y, 6) Tampoco señalan que elementos probatorios, introducidos en la etapa administrativa, valen para argumentar los aspectos relativos a los gastos de salvamento que son propios de las compañía aseguradora y que la indemnización, al no contemplar el monto del IVA y solo considerar el valor neto, es un acto volitivo, pues si se hubiera compulsado la prueba aportada al proceso, como ser la póliza de seguro, las facturas, las pólizas de importación, la indemnización desembolsada y los alcances de ésta, hubiera sido distinto el razonamiento.

Por otra parte, las autoridades demandadas han realizado una interpretación arbitraria e ilegal a partir de una norma legal ajena a la materia tributaria como es el art. 1067 del Ccom, para depurar los gastos realizados en la reparación de la turbina, sin considerar la interpretación sistemática y literal de las normas tributarias y disposiciones reglamentarias de los arts. 1, 2, 6-I.1 y 3; 8.III, 16, 17, 22, 23 de la Ley 2402; los arts. 1, 2, 8 y 12 de la Ley 843; Resolución Administrativa (RA) “05-0043-99”, las cuales son de aplicación preferente con relación a normas de otras materias, omitiendo arbitrariamente considerar elementos esenciales como son el hecho generador de las compras realizadas, su concurrencia, los periodos fiscales, la prohibición y los requisitos básicos para que el crédito fiscal emergente del gasto realizado sea válido y deducible con el débito fiscal. En cuanto a la interpretación literal, los arts. 8 y 12 de la Ley 843 establecen los requisitos básicos para la consideración del crédito y por su parte el art. 16 de la Resolución Administrativa señala que deben cumplirse los requisitos legales para que sean considerados crédito fiscal válido; se trata de una auto restricción impuesta por el fisco, existiendo prohibición de la analogía y vigencia de la legalidad en los casos de exclusiones y beneficios de los tributos. Con la referida interpretación se afectó la aplicación objetiva de la ley; asimismo, se da lugar a una confiscación tributaria, ya que se quita a EGSA de un capital de operaciones o capital de trabajo, poniendo en riesgo sus operaciones comerciales así como sus bienes y otros activos tangibles que pueden resultar embargados por el SIN.

Se incurrió en una interpretación aislada del art. 1067 del Ccom, sin considerar el conjunto de normas comerciales y omitiendo el contenido del contrato de póliza de seguros 20000030. Dicha interpretación resulta arbitraria, pues la indicada póliza de seguro, es un seguro sobre daños que está regida por los arts. 1044 a 1071 y 979 a 1043 del Ccom. No se halla en discusión la prima de seguros (la cual se encuentra alcanzada por el IVA) sino el monto de la indemnización emergente del siniestro, que tanto el SIN y la AGIT como los Magistrados demandados lo confundieron con gastos de salvamento. Conforme disponen los arts. 1029 y 1067 del Ccom y que también se encuentra previsto de alguna manera en la póliza de seguro, una vez producido el siniestro y el daño, el asegurado tiene obligación de cumplir con los actos de salvamento para evitar que se extienda más el daño y cuyos gastos son reembolsables por el asegurador siempre que sean justificables y se hayan seguido las instrucciones del asegurador; en un segundo momento la aseguradora debe indemnizar y resarcir económicamente el daño, que fue la alternativa escogida por EGSA (la otra opción para el caso del siniestro parcial era la reparación de la maquinaria por parte de la seguradora). En este caso los gastos realizados por EGSA estaban vinculados estrictamente a la reparación del daño producido en el siniestro del 8 de febrero de 2003 en las filas de alabes 2 y 3, pistas, toberas y paletas de las filas 2 y 3 de la turbina GCH-9 y de ninguna manera se trataba de gastos de salvamento referidos a evitar la extensión del daño y propagación del siniestro ya que evitar y reparar no son términos sinónimos, habiéndose hecho notar oportunamente que se trataba se reparación en el proceso de fiscalización, demostrando contablemente dicha situación. En este aspecto, los Magistrados demandados, en la interpretación efectuada, igualmente omitieron la aplicación de los métodos sistemático y literal  al confundir los gastos de reparación efectuados por EGSA con los gastos de salvamento para evitar la propagación del daño a la que se refiere el art. 1067 del Ccom.

Por su parte Jaime Eduardo Araujo Camacho, en representación de Bisa Seguros y Reaseguros S.A., mediante escrito de 26 de enero de 2016, cursante de fs. 232 a 238, señaló lo siguiente: 1) La compañía a la que representa no puede ser tercero interesado, toda vez que no tiene ninguna forma de participación coadyuvante, excluyente ni de derecho preferente y porque el objeto del litigio en la demanda contenciosa administrativa recae sobre el derecho de la EGSA al cómputo de crédito fiscal IVA originado en gastos incurridos a su propia cuenta y riesgo, siendo la indemnización pagada por la compañía de seguros un concepto y hecho independiente de dichos gastos; 2) Para un mejor entendimiento a su condición ajena a la de tercero interesado, recuerda que por disposición del art. 979 del Ccom, la materia sujeta a indemnización recae exclusivamente sobre los daños sufridos por el asegurado, entendiéndose por tales el perjuicio, pérdida y/o gasto; 3) Por su parte el art. 1048 del Ccom, establece tres aspectos esenciales que deben ser considerados para el análisis del tratamiento tributario de la cobertura de siniestros: En primer término prohíbe obtener lucro mediante la percepción del resarcimiento que el asegurador pagará, debiendo destacarse al respecto que el IVA es una acreencia a favor del comprador o contratante de bienes y servicios, razón por la cual no puede formar parte de la indemnización. En segundo lugar, que la obligación del asegurador es el resarcir los daños sufridos conforme al contrato; consiguientemente, siendo la propia ley la que autoriza a las partes establecer los alcances de la cobertura, las estipulaciones sobre las condiciones de indemnización de ninguna manera pueden ser calificadas de “acuerdos manifiestamente inapropiados” o “acuerdos que no son oponibles al Fisco”. Por último, adicionalmente al resarcimiento del daño, la indemnización puede incluir “el lucro cesante o daño emergente”, situación que se presentó en este caso, toda vez que la indemnización pagada por su compañía incluye el lucro cesante, el cual es ajeno al objeto de la Litis; 4) El art. 1055 del Ccom, establece como formas de pago de la indemnización, el pago en dinero y que también se puede estipular en la póliza la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada; por cuanto, es un grave error que en la Sentencia cuestionada se haya desconocido que, en el presente caso, las partes adoptaron la modalidad de resarcimiento en dinero, desconociendo con ello la realidad económica de los hechos, las obligaciones y derechos contenidos en el contrato y el derecho a la libre elección, al asumir que la modalidad propia y única del resarcimiento es mediante la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada; consecuentemente, inferir que los asegurados efectúan compras por cuenta y orden del asegurador, constituye una deducción, sin fundamento, discordante con la realidad jurídica y económica de los hechos; 5) El art. 1067 del Ccom, nada tiene que ver con el resarcimiento de daños sufridos por el asegurado, pues se refiere a los gastos necesarios para verificar el siniestro (gastos para investigar, indagar las condiciones y circunstancias de ocurrencia del siniestro, gastos para constituirse en el lugar de los hechos, etc.), a los gastos para establecer la indemnización (cuantificar los daños sufridos, tales como ajustadores, peritos y otros necesarios para definir el valor de la indemnización) y los gastos indispensables realizados por el asegurado en ocasión del salvamento, entendiéndose por tales los gastos en los que el asegurado podría incurrir para salvar (recuperar o proteger) los bienes asegurados, tampoco esta norma establece que el asegurador debe ser el comprador y contratante para la reparación de los bienes asegurados, razón por la que no corresponde su aplicación al tratamiento tributario de la cobertura de siniestros en dinero, por lo que pretender definir el tratamiento tributario de la cobertura de siniestros en dinero, sin analizar los arts. 979, 1048 y 1055 del Ccom, es un grave error conceptual y asimismo constituye un error de concepto y de aplicación indebida de la ley, interpretar que el art. 1067 del Ccom, es el que regula dicho tratamiento impositivo; 6) Por disposición del art. 8 de la Ley 843 y “el artículo 8 del DS 21530 (Decreto Reglamentario del IVA)”, definen que contra el débito fiscal, el contribuyente tiene derecho a computar el crédito fiscal IVA “originado” en sus compras, importaciones definitivas de bienes, contratos de obra o prestaciones de servicio o toda otra prestación o insumo alcanzado por el gravamen y el punto central para establecer quién es el titular del crédito fiscal IVA, es definir quién es el comprador, quien es el importador y quien es el contratante y esta circunstancia solo puede establecerse con certeza a partir de los contratos y documentos de importación, siendo inapropiado que esta situación se pretenda inferir o deducir como si fuera una consecuencia lógica del solo hecho de haber cumplido como aseguradores su obligación de pagar la indemnización; 7) Desconocer el derecho al crédito fiscal IVA de compras efectuadas por el contribuyente, implica inevitablemente una confiscación porque se está negando la deducción de los créditos fiscales, pues una cuenta por cobrar legítima, como el crédito fiscal, se convierte en incobrable, sin causa justa; 8) Rechaza la conclusión efectuada en sentencia, en sentido de que “la empresa demandante al afrontar los gastos que consideró necesarios para reparar la turbina, conocía que los mismos iban a ser restituidos por la aseguradora” y que resultaría evidente que “dichos gastos fueron efectuados por cuenta de un tercero”, pues un siniestro complejo como los daños en turbinas eléctricas, de ningún modo tiene certeza de estar dentro de las coberturas de un seguro; y, en segundo lugar, esta no es una causa que determine un mandato del asegurador hacia el asegurado, mucho menos podría generar propiedad de los bienes adquiridos por el asegurado; y, 9) En la Sentencia se expresa un fundamento contradictorio, pues primero se dice que “se trató de una compensación por el daño o perjuicio sufrido y no transferencia de dominio de bienes muebles o prestaciones de servicios” y luego deduce que “la empresa Aseguradora, reconoció parcialmente los gastos erogados por EGSA, confirmándose así que eran propios”, por lo que solicita que se pronuncie en sentencia confirmado que no son ni pueden ser terceros interesados ni en la demanda contenciosa administrativa ni en la presente acción de amparo constitucional.