Los suscritos Magistrados expresan su disidencia respecto a la DCP 0076/2016 de 19 de julio, sobre la base de los fundamentos jurídicos constitucionales, que se desarrollan mediante el presente Voto Disidente.

El art. 13.III de la CPE, dispone que: “La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros”; en atención a ello, al señalar el texto de la disposición que el Gobierno Autónomo Municipal, “incidirá en unos derechos” implica que postergará otros, dando lugar a una jerarquización de derechos que no es permitida por la Norma Suprema; adicionalmente, el listado propugnado por la Carta Orgánica Municipal (COM), no puede ser limitativo de otros derechos, en mérito al principio de progresividad.

Si bien el gobierno autónomo municipal, en los planes y presupuestos municipales puede priorizar ciertas inversiones y acciones de política pública promoviendo unos derechos más que otros, siguiendo criterios de oportunidad y la propia demanda de la ciudadanía, ello no puede determinarse desde el texto de la COM, considerando su carácter de norma rígida.

La DCP 0076/2016, declaró la compatibilidad pura y simple de este numeral; a pesar de que el art. 302.I. 17. de la CPE, asigna con exclusividad a los gobiernos autónomos municipales la competencia referida a: “Políticas de turismo local”, la cual deberá ser ejercida  en el marco de las “Políticas generales de turismo” desarrolladas como parte de la competencia exclusiva del nivel central del Estado, prevista en el art. 298.II.37 de la Norma Suprema.

Si bien el gobierno autónomo municipal tiene competencia exclusiva en materia de turismo, esta deberá ser ejercida en el marco competencial establecido, en el marco de la política general sobre el rubro definida a partir de la Ley General de Turismo “Bolivia te espera” -Ley 292 de 25 de septiembre de 2012-, o la que en el futuro la pudiera sustituir.

De ahí que en el marco de su competencia exclusiva sobre la materia, el gobierno autónomo municipal puede priorizar la inversión pública en infraestructura de servicios de apoyo al turismo; empero, sus prerrogativas no pueden alcanzar a la inversión privada, pues ello vulneraría el derecho a la propiedad privada y a la libre empresa (arts. 47 y 56 de la CPE). Por consiguiente, correspondía declarar la incompatibilidad de la frase: “…y privada…” inserto en el numeral citado, y no así su compatibilidad pura y simple como lo entendió la Declaración que ahora se disiente.

El numeral transcrito, fue sujeto a control previo de constitucionalidad y declarado compatible puro y simple por la Declaración que ahora se disiente; sin embargo, los suscribientes no comparten con dicha declaración, considerando que los derechos de las NPIOC previstos en el art. 30 de la Norma Suprema, se cimientan en su pre-existencia al Estado boliviano, destacando para efectos del presente análisis, el referido “Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión”.

En la misma línea, el art. 190.I de la CPE, establece que: “Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios (…)”, derecho que deberá ser ejercido “(…) de conformidad a lo que se disponga una Ley de Deslinde Jurisdiccional” (art. 191.II.2 de la CPE).

Por lo expuesto, no es constitucionalmente admisible que se pretenda condicionar el derecho de ejercicio a sus propias normas y procedimientos para impartir de su justicia a la constitución de un distrito indígena originario campesino (IOC), de modo que la incompatibilidad del numeral objeto de control previo de constitucionalidad es evidente.

4. Compartidas, aquellas sujetas a una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurinacional cuya legislación de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autónomas, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas”, entendiéndose de los citados preceptos que las facultades reglamentaria y ejecutiva corresponde al ejecutivo edil.

Por consiguiente, la idea de la existencia de “leyes reglamentarias” o reglamentaciones mediante ley vulnera la facultad reglamentaria general que está constitucionalmente asignada al órgano ejecutivo; consecuentemente, el pretender otorgar al legislativo municipal facultades reglamentarias de carácter general externo, vulnera el precitado artículo, por lo que correspondía la declaratoria de incompatibilidad de los numerales en análisis.

El art. 288 de la Norma Suprema, dispone lo siguiente: “El período de mandato de los integrantes de los Concejos y Asambleas de los gobiernos autónomos será de cinco años, y podrán ser reelectas o reelectos de manera continua por una sola vez”, conforme esta cita, el periodo de mandato en este caso del legislativo municipal, es de cinco años no pudiendo ser ‘variado’ por ley alguna de acuerdo a la jerarquía normativa prevista en el art. 410 de la CPE.

Bajo tales apreciaciones, correspondía que la DCP 0076/2016, desarrolle un fundamento jurídico declarando la incompatibilidad de la frase: “…pudiendo sufrir variaciones que lo establecerá la Ley Nacional…” inserta en el texto de la disposición analizada y, no así declarar su compatibilidad pura y simple.

La DCP 0076/2016, debió entender la compatibilidad del parágrafo I del artículo que se analiza siempre y cuando por analogía se aplique lo previsto en el art. 170  de la CPE, para el caso del presidente, la cesación del mandato de autoridades electas son: “…muerte; por renuncia presentada ante la Asamblea Legislativa Plurinacional; por ausencia o impedimento definitivo; por sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal; y por revocatoria del mandato”.

Ahora bien, en relación al Parágrafo II y Nomen Iuris del Capítulo Primero del Título Cuarto del proyecto de COM de El Choro, se advierte que la inclusión de la figura de la “restitución” se basó en los arts. 16, 144 y 145 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD), normas declaradas inconstitucionales por la SCP 2055/2012 de 16 de octubre.

Los numerales citados fueron sometidos a control previo de constitucionalidad y resueltos por la Declaración que ahora se disiente resolviendo su compatibilidad pura y simple; sin embargo, conforme señala el art. 299.I.5 de la CPE, la competencia relativa a: “Relaciones internacionales en el marco de la política exterior del Estado” se ejercerá de forma compartida entre el nivel central del Estado y las ETA, esto quiere decir que, conforme manda el art. 297.I.4 de la Norma Suprema, la legislación básica será emitida por la Asamblea Legislativa Plurinacional y la legislación de desarrollo por las ETA, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas.

En este marco, como parte de la legislación básica que rige la materia, el nivel central del Estado emitió la Ley 401 de 18 de septiembre de 2013, en cuya Disposición Adicional Segunda se dispone: “En el marco de lo previsto en el numeral 8 del Parágrafo I del Artículo 298 de la Constitución Política del Estado, que reconoce a la política exterior como una competencia privativa del nivel central del Estado, se deberá elaborar la norma que regule el relacionamiento internacional de las entidades territoriales autónomas, conforme a lo establecido en el numeral 5 del Parágrafo I del Artículo 299 del texto constitucional, a tal efecto:

La DCP 0076/2016, declaro la compatibilidad pura y simple de los artículos citados; sin embargo, lo pertinente era puntualizar que se entenderá su compatibilidad siempre que en su aplicación en relación a la participación y el control social, la Ley Municipal a la que se hace remisión se limite a establecer espacios y mecanismos (art. 241.VI de la CPE), además de velar por la no vulneración del principio de “Independencia y Autonomía que implica: Capacidad para decidir y actuar con libertad y sin depender de un mando o autoridad. Las acciones de la Participación y Control Social no se subordinarán a ningún Órgano y/o autoridad del Estado ni recibirá instrucciones o presiones de ningún poder fáctico, que vele por intereses particulares contrarios al interés general” (art. 4.II.4 de la Ley de Participación y Control Social [LPCS]).

La DCP 0076/2016, producto del análisis  de constitucionalidad realizado al proyecto de COM de El Choro, respecto al contenido del citado artículo, refirió que el mismo no refleja una jerarquía jurídica propiamente dicha; por lo que, existe una afectación al art. 410 de la CPE, y al principio de seguridad jurídica, incompatibilizándola por tal razón.

Por otra parte la DCP 0076/2016, declaró la incompatibilidad del artículo analizado, utilizando un entendimiento jurisprudencial basado en la DCP 0008/2015 de 14 de enero, que los suscritos no comparten. Este fallo exige ciertas prerrogativas que debe contener la Carta Orgánica, expresando que el estatuyente municipal tenía una obligación de consignar la identificación del órgano emisor, la naturaleza y alcance de los instrumentos normativos, así como la jerarquía normativa diferenciada en órganos del gobierno municipal.

La citada Disposición Final es declarada compatible por la           DCP 0076/2016; sin embargo, desarrolla el siguiente entendimiento: «Con referencia a la vigencia de la carta orgánica, la DCP 0027/2016, manifestó que: “Durante el tiempo que este Tribunal Constitucional Plurinacional, viene realizando el control previo de constitucionalidad de estatutos autonómicos y cartas orgánicas, ha venido evolucionando en sus fundamentos respecto a ciertas temáticas que se plantean en los proyectos de estos instrumentos normativos, de manera que se pueda coadyuvar efectivamente en la consolidación del proceso autonómico; uno de esos casos es la vigencia de las normas institucionales básicas, determinar el momento justo de su vigencia; han habido una serie de formulaciones, desde aquellos proyectos que planteaban que la vigencia era a partir de su promulgación y otros a partir de su publicación, en otros casos, se condicionó la vigencia a ambos actos (promulgación y publicación); algunos proyectos planteaban su vigencia en el próximo periodo gubernamental, y no faltaron los que planteaban la vigencia a partir de su aprobación vía referéndum; y, finalmente los que prefirieron guardar silencio.

Inicialmente la DCP 0001/2013, declaró la compatibilidad constitucional de una disposición del proyecto de Carta Orgánica de Cocapata, que disponía que dicho instrumento normativo entraba en vigencia a partir de su promulgación, considerando que los actos formales le otorgan plena vigencia a las normas institucionales básicas; posteriormente la        DCP 0026/2013, comprendió que: ‘…el procedimiento para la vigencia de las cartas orgánicas está perfectamente determinado en la norma aplicable; y, el establecimiento de otras condiciones, plazos o requisitos para este cometido en el texto de la norma institucional básica, resultaría vulneratorio del principio de reserva legal que para este efecto se ha establecido en el art. 271.I de la CPE’; es decir, que la vigencia de las normas institucionales básicas, no pueden estar condicionadas a otras circunstancias que no estén previstas en el art. 275 de la CPE, o en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’; en tal sentido, menos a cuestiones formales como la promulgación y/o publicación; siguiendo la corriente de la DCP 0001/2013, se encuentran la siguientes Declaraciones Constitucionales Plurinacionales: 0007/2013, 0003/2014, 0064/2014, 0071/2014, 0074/2014, 0077/2014, 0088/2014, 0141/2015, entre otras; posteriormente, las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0008/2015, 0020/2015, 0044/2015, 0048/2015, 045/2015, 0164/2015, 0165/2015, entre otras, fueron retomando la línea establecida por la DCP 0026/2013, que condiciona la vigencia de las normas institucionales básicas, sólo al cumplimiento del art. 275 de la CPE.

Por regla general las leyes entran en vigencia a partir de su publicación o desde el momento en que la propia ley así lo establezca; sin embargo, tratándose de las normas institucionales básicas (estatutos autonómicos y cartas orgánicas), el art. 275 de la CPE, ha generado una serie de interpretaciones respecto al momento en el cual estos instrumentos jurídicos adquieren la condición de vigentes, debido justamente al especial proceso de elaboración por el cual atraviesan y más cuando deben ser sometidos previamente a un proceso de consulta a la población involucrada, vía referendo y el efecto vinculante que tiene este instrumento de democracia directa; en todo caso, la labor interpretativa debe centrase en otorgarle seguridad jurídica a las bolivianas y bolivianos, y debe ser efectuada desde y conforme la Constitución Política del Estado, sin dejar de lado principios generales del Derecho.

El art. 275 de la CPE, señala: ‘Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción’; esta disposición constitucional instituye las etapas por las cuales necesariamente deben pasar las normas institucionales básicas antes de entrar en plena vigencia; es decir: 1) La elaboración participativa del proyecto, que implica necesariamente una construcción colectiva y con la mayor representatividad de los actores sociales; 2) La aprobación del proyecto por parte del órgano legislativo sub nacional, como emergencia de su competencia exclusiva; 3) El sometimiento a control previo de constitucionalidad del proyecto; labor encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional con el fin de garantizar la supremacía constitucional; y, 4) La aprobación del proyecto vía referéndum, como mecanismo de democracia directa; por el cual, la población involucrada da su conformidad con el mismo y determina el momento en que este instrumento normativo adquiere validez jurídica y consiguientemente su cumplimiento obligatorio.

Los pasos establecidos en la secuencia procedimental básica y constitucional descritas anteriormente, son vinculantes e insustituibles y la vigencia de las cartas orgánicas y estatutos autonómicos están condicionadas a su cumplimiento fiel y estricto; por lo cual, el establecimiento de otros aspectos formales como la promulgación y/o publicación de dichos instrumentos jurídicos, por si solos no surten efectos jurídicos sino están condicionadas al cumplimiento de los pasos descritos en el párrafo precedente; es decir, la norma institucional básica puede o no incorporar estos aspectos formales, los cuales podrán acontecer una vez que 72 se haya cumplido a cabalidad con el art. 275 de la CPE.

Sin embargo, del citado art. 275 de la CPE, se puede establecer que las normas institucionales básicas entran en vigencia mediante “referéndum aprobatorio”; y, de acuerdo a la interpretación gramatical se tiene que, el “referendo aprobatorio”, resulta un instrumento más “mediante” el cual una COM entra en vigencia; consiguientemente,  corresponde establecer que todo ciudadano de una ETA debe tener certeza sobre el momento en que una norma, con fuerza de imperio, entra en vigencia para que sus actividades se adecuen al mismo, en otras palabras, toda norma que el Estado implementa en la sociedad, debe garantizar su conocimiento a través de su publicación y otorgar, en todo momento, seguridad jurídica, para que los ciudadanos conozcan el marco normativo en el que ejerce sus derechos fundamentales, de donde se infiere que la promulgación y/o publicación de una norma como la COM no es una mera formalidad, como lo entiende la DCP 0076/2016 de la que ahora se disiente.