Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la DCP 0115/2016 de 18 de agosto; en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

La DCP 0115/2016 señaló como compatible en forma pura y simple la norma que ahora observamos, en mérito a que la DCP 0026/2013 de 29 de noviembre tenía el siguiente entendimiento en cuanto al permiso sobre viajes oficiales del ejecutivo municipal: “Como se tiene ya expresado, el Concejo Municipal ha perdido la naturaleza de ‘máxima autoridad del gobierno municipal’ que le era otorgada por el art. 12 de la Ley 2028 abrogada y, en el actual esquema constitucional, la relación entre ejecutivo y legislativo municipal se ha horizontalizado bajo una clara independencia y separación de poderes^[1] 

Sin embargo, siguiendo por analogía el criterio constitucional establecido en el art. 173 de la CPE, es constitucionalmente admisible otorgar al Concejo la facultad de autorizar viajes oficiales del Alcalde, solo cuando la ausencia sea mayor a 10 días como dispone el merituada disposición constitucional.

Además de la aplicación análoga del art. 173 de la Constitución Política del Estado (CPE), es importante considerar que en otras Declaraciones Constitucionales Plurinacionales se fijaron diez días para que la autorización de ese Concejo Municipal sea aceptable; por lo que si ahora se reduce a solo tres días, se está redimensionando la capacidad de los Órganos Legislativo sobre el Ejecutivo; es por esto que la previsión debió ser declarada incompatible.

La DCP 0115/2016 declaró como compatible en forma pura y simple la norma transcrita del art. 65.III del proyecto de la Carta Orgánica Municipal (COM); sin embargo, es pertinente establecer que la Guardia Municipal es un cuerpo civil no armado que depende de la municipalidad con el objetivo de coadyuvar en el cumplimiento de las resoluciones que emanan de los órganos del gobierno local.

De acuerdo con el catálogo competencial establecido en el            art. 298.I.6 de la Norma Suprema, es competencia privativa del nivel central del Estado: “Seguridad del Estado, Defensa, Fuerzas Armadas y Policía boliviana”, mientras que por otro lado es competencia concurrente entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas la: “Seguridad ciudadana” estipulado en el art. 299.II.13 de la misma Norma Suprema.

En virtud de esta competencia concurrente, se emitió la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana “Para una vida segura”         -Ley 264 de 31 de julio de 2012-; que en su art. 27.II establece la prohibición de duplicidad de funciones con la Policía Boliviana, definiendo la siguiente excepción: “La Guardia Municipal a requerimiento expreso de la Policía Boliviana, en el marco de los planes de operaciones elaborados por ésta, podrá coadyuvar en tareas de seguridad ciudadana, bajo la dirección de la Policía Boliviana”.

La DCP 0115/2016 declaró como compatible en forma pura y simple la presente norma; sin embargo, debió realizar un análisis integral del proyecto de COM, porque resulta que esta previsión se encuentra relacionada con el art. 84.I del mismo proyecto de COM, que fue declarado incompatible por los siguientes fundamentos: “La disposición referida establece como parte de la organización territorial del Municipio de San Andrés de Machaca, a las comunidades, ayllus y markas; extremo que desde la perspectiva de a organización territorial del Estado prevista en el art. 269.I de la CPE, es incompatible.

La citada disposición constitucional establece que: ‘Bolivia se organiza territorialmente en departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos’, como se advierte, los territorios de las NPIOC, justamente como consecuencia de la constitución del nuevo Estado Plurinacional han sido incorporados en la organización territorial del Estado, con la finalidad de reconstituirlos, dejando atrás el constante y sistemático desconocimiento de estos territorios por parte del viejo Estado Republicano; pese a ello, las NPIOC lograron mantener sus propias formas de organización de sus territorios, de manera que: ‘En la actualidad, los Suyus, Markas, Ayllus y Sayañas, ancestrales de las naciones originarias de tierras altas e intermedias continúan siendo la base de la estructura organizacional de estos pueblos a pesar de la usurpación, fraccionamiento y reducción de su «territorio», por ello, es importante comprender el espíritu, la inspiración general, la orientación política e ideológica de todo el texto constitucional que apunta a la desorganización de la centralidad del poder en cuanto a la participación política y respalda a la reorganización en forma de un poder fragmentado, es decir, de una ruptura del poder como cuerpo único de concentración a una estructura fragmentada del poder del Estado…’ (SCP 0393/2013 de 26 de marzo).

Ahora bien, si la lógica constitucional es la reconstitución de los territorios de las NPIOC, también debe procurarse afirmar y lograr una convivencia armónica con departamentos, provincias y municipios, que son la herencia de la organización política administrativa republicana; en tal sentido, esa reconstitución territorial anhelada, será paulatina y emergerá de procesos y pronunciamientos sociales, que tienen como base el mandato constitucional.

El citado art. 269.I de la CPE, en relación a la organización territorial del Estado, se refiere a unidades territoriales, las cuales son el espacio geográfico delimitado, pudiendo ser departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos, en el caso de estos últimos, su materialización como tal, está condicionada al acceso a su autonomía (arts. 6.I.1 LMAD, y 7 de la Ley de Delimitación de Unidades Territoriales); consiguientemente, como primer elemento se tienen que las Comunidades, Ayllus y Markas, a las que se refiere la disposición cuestionada no pueden ser consideradas como unidades territoriales; por tanto, no forman parte de la organización territorial del Estado en tanto no accedan a su autónoma.

También se sostuvo que estas formas de organización del espacio territorial propias de las NPIOC, persisten en el tiempo y en la actualidad es innegable su existencia dentro de los municipios, provincias y departamentos; en consecuencia, son parte de éstos, pero no como unidades territoriales parte de la organización territorial del Estado, sino más bien, como espacios territoriales que desde el ámbito administrativo y de gestión pública, sirven de cimiento para la conformación de los distritos municipales indígena originario campesinos.

Ahora bien, por mandato del art. 27.II de la LMAD, los municipios pueden organizar su espacio territorial en Distritos Municipales^[2] (distritos municipales propiamente dichos y distritos municipales IOC) lo que implica un proceso de fraccionamiento administrativo del espacio territorial municipal en función a una serie de parámetros y en el caso de los distritos IOC, sobre la base de territorios indígena originarios campesinos que sean minoría poblacional dentro del municipio y que no se hayan constituido en autonomía; básicamente, es la forma en la que la ley ha previsto la organización territorial de los municipios; en tal razón y como segundo elemento, se tienen que los municipios se organizan territorialmente en distritos.

La DCP 0115/2016 declaró la incompatibilidad de la frase: “…y constitucional”, por entender que el proyecto de COM, no brindaba certeza de lo que quería indicar con dicho término; sin embargo, los suscritos Magistrados consideran que ese entendimiento es el que resulta excesivo al control previo de constitucionalidad que se efectúa debido a que la frase observada no debe ser analizada desde la perspectiva de presunción de inconstitucionalidad, sino que debe realizarse una interpretación que sea más favorable y busque la compatibilidad de la previsión, recurriendo en última instancia a la declaratoria de incompatibilidad, solamente si el texto no puede ser armonizado con los preceptos constitucionales. En el presente caso, el proyecto de COM es la norma institucional básica de la ETA y tiene preeminencia en relación a la legislación autonómica, conforme señala el art. 60 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez” (LMAD), además es un instrumento que se ha previsto en la Norma Suprema como una de las características de las entidades autónomas -art. 275 de la CPE-; de donde se derivaría el carácter de constitucional aludido en la noma hoy examinada.

La DCP 0115/2016 declaró la incompatibilidad de la frase final: “…al igual que aquellas exclusivas del nivel central del Estado que le corresponda en función de su carácter compartido o concurrente, sujetas a la normativa en vigencia”; y en su fundamento se establece que: “La disposición analizada, hace referencia a la asignación de las competencias exclusivas establecidas en la Constitución Política del Estado y las emergentes de procesos de transferencia y delegación por parte del nivel central del Estado; sin embargo, en la parte final de la norma, establece que el gobierno autónomo municipal ejercerá de forma obligatoria aquellas competencias exclusivas del nivel central del Estado que tengan un carácter concurrente o compartido, extremo que resulta incompatible con el art. 297.I de la CPE^[3].

En estos artículos se desarrollan las previsiones respecto al juramento y la posesión del cargo de las autoridades electas del Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés de Machaca. La            DCP 0115/2016 se limitó a declarar la incompatibilidad de los términos: “indígena originaria” y “originaria”, por no contemplar la denominación integral de Indígena Originario Campesino; no obstante, estos actos administrativos, en especial el art. 47.I, merecía un análisis de fondo respecto de lo que constituye el juramento para la administración pública.

El juramento como la posesión del cargo son actos que no representan únicamente un acto solemne o una formalidad por costumbre, sino que son requisitos sine quanon con especial relevancia para el ejercicio de un cargo público principalmente. El juramento público se realiza ante una instancia representativa del ente o entidad relacionada al ámbito del cargo o ante una figura de autoridad pública aceptada por todos.

En el Estado Plurinacional de Bolivia, es atribución de la Asamblea Legislativa Plurinacional -como entidad representativa de la sociedad boliviana- el recibir el juramento del Presidente y Vicepresidente del Estado -art. 161.2 de la CPE-; asimismo, este requisito es cumplido en esferas internacionales:

Dentro del catálogo competencial establecido en el art. 302.I.14 de la CPE prevé la competencia municipal de: “Deporte en el ámbito de su jurisdicción”; en este sentido, el ejercicio de esta competencia no puede limitarse a “fomentar y promover” como señala el artículo en cuestión, sino que también deberán elaborarse, evaluarse, crearse y todo acto relacionado al sustentar el deporte en la jurisdicción municipal. Bajo este entendimiento debió declararse la compatibilidad del art. 119.I, por lo que presentamos nuestra disidencia.

La DCP 0115/2016 declaró la incompatibilidad del presente artículo con fundamentos poco claros, tales como: “El art. 36 del proyecto de Carta Orgánica en análisis, establece la regulación para la tramitación de las objeciones hechas por el ejecutivo municipal (total o parcial) a los proyectos de ley; sin embargo, presenta algunas observaciones que derivan en la obligatoriedad de su declaración de incompatibilidad constitucional.

El art. 163 de la CPE, que establece el procedimiento legislativo en la Asamblea Legislativa Plurinacional, refleja mecanismos de coordinación entre el órgano legislativo y ejecutivo, que busca el equilibrio de poderes entre ambos órganos, este mecanismo de coordinación y búsqueda de equilibrio en el ejercicio del poder, tiene su fuente en el sistema democrático de gobierno, sustentado en el principio de pesos y contrapesos; por lo que, el acto de promulgación atribuible al órgano ejecutivo, no consiste en una mera acción de carácter formal y solemne, sino que responde justamente a la búsqueda de equilibrio en el ejercicio del poder, como regla general, que tienen su excepción en la propia Constitución Política del Estado y que por ahora no es motivo de estudio.

Los gobiernos autónomos municipales, responden al mismo sistema democrático de gobierno y la organización de sus órganos está sustentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de éstos^[5]; por lo tanto, sus procedimientos legislativos deben responder a la búsqueda de un equilibrio del ejercicio del poder por parte de sus órganos a través del mecanismo de coordinación gubernamental.

La DCP 0115/2016 señala un marco interpretativo limitado a lo establecido por el proyecto de COM al sostener que : “El art. 10 del proyecto analizado, inicialmente hace referencia en forma declarativa al goce de los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; asimismo, establece y garantiza una serie de derechos distribuidos en el parágrafo I y II; con referencia al establecimientos de derechos en las cartas orgánicas, la jurisprudencia constitucional estableció que cuando una norma institucional básica, quiera establecerlos, debe hacerlo relacionándolos al ámbito de sus competencias (exclusivas, concurrentes y compartidas); lo que significa que es constitucionalmente admisible el establecimiento de derechos y deberes emergentes del ejercicio de las competencias autonómicas^[7]; en todo caso las normas contenidas en los proyectos de cartas orgánicas que pretendan establecer o replicar derechos fundamentales, sin precisar ni establecer la relación con el ejercicio de sus competencias de modo que puedan ser garantizados efectivamente por la ETA, merecerán la declaración de incompatibilidad constitucional; consiguientemente, los derechos establecidos en los parágrafos I y II de la disposición analizada deben ser comprendidos conforme el fundamento desarrollado; por lo cual, la exigencia de acciones destinadas a la vigencia plena y efectiva de esos derechos, deben estar enmarcados en el ámbito de las competencias municipales”.

Esta interpretación no es compartida por los suscritos Magistrados, en tanto restringe desmedidamente la aplicación, resguardo, garantías, fomento y promulgación de derechos, como sucede con el fundamento examinado. Es evidente que la ETA a través de su COM tiene que regular acciones en las que los derechos de las personas se verán afectados, esto es parte de la actividad pública y por ende existirá mayor incidencia de los derechos en relación a la actividad gubernamental y sus competencias; sin embargo, esta noción no puede ser la única para visibilizar los derechos en el municipio, pues se dejarían de lado, además de las previsiones constitucionales señaladas, circunstancias imprevisibles en las que el Estado puede y debe intervenir en pro de los derechos de las personas.

En el mismo sentido, tampoco se podría entender que el art. 60.I de la LMAD limita la definición de derechos a solamente aquellos relacionados a la ETA: “El estatuto autonómico es la norma institucional básica de las entidades territoriales autónomas, de naturaleza rígida, cumplimiento estricto y contenido pactado, reconocida y amparada por la Constitución Política del Estado como parte integrante del ordenamiento jurídico, que expresa la voluntad de sus habitantes, define sus derechos y deberes, establece las instituciones políticas de las entidades territoriales autónomas, sus competencias, la financiación de éstas, los procedimientos a través de los cuales los órganos de la autonomía desarrollarán sus actividades y las relaciones con el Estado”. Esta previsión merece una interpretación integral acerca de los derechos y su real dimensión en la vida de las personas y ante la existencia del poder público en relación a las disposiciones constitucionales ya mencionadas.

Por ejemplo y de manera abstracta, tomemos uno de los derechos más importantes de las personas, así como el de la vida; según lo dispuesto por la DCP 0115/2016, el Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés de Machaca no tiene ninguna posibilidad de garantizar este derecho sino se encuentra vinculado con alguna de las competencias exclusivas, compartidas o concurrentes de manera precisa o aún de forma intrincada, como ser salud y solo podrá garantizarlo según lo dispuesto en art. 81.III.2 de la LMAD, lo que constituye una limitante enorme en la defensa del mismo.

Entonces, se dejan de lado las disposiciones constitucionales ya señaladas y reiteradas, no establecen ninguna limitante al ejercicio de los derechos y se ignora por completo una de las finalidades de la autonomía: “Promover la participación ciudadana y defender el ejercicio de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución Política del Estado y la ley” (art. 7.II.9 de la LMAD); esto en forma general no limitativa, como se puntualizó  reiteradas veces.

El art. 9 de la CPE establece los fines y funciones esenciales del Estado, entendido éste como todo el aparato gubernativo que por supuesto incluye a las entidades territoriales autónomas sin distinción, entre los cuales se encuentran los siguientes objetivos:
“1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales.

6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras”.

Con este amplio panorama de las funciones del Estado, no debe restringirse la garantía de los derechos de las personas a solamente aquellas relacionadas a las competencias previstas; como otro ejemplo, según la DCP 0115/2016, respecto a los pueblos y naciones indígenas, el Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés de Machaca únicamente tendría la obligación de respetar los derechos de estas comunidades en virtud de sus competencias; es decir, coordinar los planes de ordenamiento territorial y uso de suelos, de caminos vecinales, microriego y finalmente áridos y agregados, cuando el deber del Estado frente a las naciones y pueblos indígena originario campesinos (NPIOC) es mucho más amplia, no solo a partir de las competencias, sino del art. 30 de la CPE y otros que en su aplicación se encuentren relacionados, como bien establece el propio proyecto de COM en el mismo art. 10.II inc. b) como garantía.

En definitiva, consideramos que los derechos fundamentales no pueden estar limitados al ejercicio de una competencia bajo el régimen autonómico pues la generalidad y abstracción de las normas en este sentido, se diseñó para abarcar y evitar cualquier posible vulneración ante circunstancias imprevisibles; motivo por el cual presentamos nuestra disidencia.

Como nota adicional debemos extender nuestra disidencia al análisis que se efectuó del art. 11 incs. c), d) y e) del mismo proyecto de COM, por cuanto se basan en el mismo fundamento, aunque en el último de los casos citados declara la incompatibilidad por vulneración del derecho de libertad de residencia.

En el análisis de la presente norma, la DCP 0115/2016 realiza a modo de introducción un fundamento con el que no nos encontramos de acuerdo; lo que se señaló fue: “La disposición que precede, establece la regulación sobre la separación -suspensión- temporal de las concejalas y concejales como emergencia de la sustanciación de un proceso ante la Comisión de Ética, decisión que será tomada por el pleno del Órgano Legislativo Municipal, suspensión que en ningún caso será menor a treinta días ni mayor a noventa días y sin goce de haberes.

La DCP 0015/2014 de 10 de marzo, explicó óptimamente sobre la ausencia de un ‘Régimen del Servidor Público’ en el catálogo competencial constitucional -desde el ámbito material- y la manera de subsanar ese hecho en el contexto autonómico; además, de la obligatoriedad de garantizar la doble instancia en la sustanciación de procesos sancionatorios; fundamento que corresponde aplicar al presente caso, debido a que se cuestiona una disposición que regula aspectos referidos a la sustanciación de los procesos administrativos ante la Comisión de Ética de los órganos legislativos municipales y su respectiva sanción.