Los suscritos Magistrados, expresan su voto disidente con la DCP 0115/2016 de 18 de agosto; en base a los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

Anteriormente la DCP 0115/2016 declaró que las Comunidades, Ayllus y Markas no pueden ser consideradas unidades territoriales, sino que deben ser asimiladas como Distritos Municipales; no obstante, en el caso del art. 88 del proyecto de COM que se refiere a la desconcentración del Órgano Ejecutivo, mantiene vigentes a los Ayllus y a las Markas como unidades municipales. Por lo que no efectuó un análisis integral del proyecto, permitiendo que esta norma quede como compatible y probablemente vigente en la entidad territorial autónoma (ETA), si es aprobada en referendo, cuando debió ser declarada como incompatible con la Norma Fundamental, aspecto que vulnera la seguridad jurídica y el debido proceso que merece el consultante. Es por esto que presentamos nuestra disidencia.

La disposición constitucional citada, establece los tipos de competencias que existen en el modelo autonómico boliviano y su naturaleza jurídica; instituye el ejercicio de las facultades -legislativa, reglamentaria y ejecutiva- en función al tipo de competencia. Con referencia a las competencias exclusivas, tanto el gobierno nacional como los sub-nacionales, pueden ser titulares de éstas competencias sobre determinadas materias, en ese caso ejercerán la facultad legislativa, reglamentaria y ejecutiva; asimismo, podrán transferirlas o delegarlas; como se advierte, la naturaleza de estas competencias no conlleva a su ejercicio concurrente o compartido; por lo que, las competencias exclusivas del nivel central del Estado no podrán ser asignadas a las ETA’s en forma concurrente o compartida, ya que tal figura no existe en el modelo autonómico boliviano; consiguientemente, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la frase: ‘…al igual que aquellas exclusivas del nivel central del Estado que le corresponda en función de su carácter compartido o concurrente, sujetas a la normativa en vigencia’, presente en el texto del parágrafo I del art. 19 del proyecto de Carta Orgánica Municipal”.

Este análisis omite la consideración del art. 64.I de la LMAD, que presenta una redacción casi idéntica a la norma analizada que seguramente fue la base para la previsión ahora analizada, dicha norma establece que: “Todas las competencias exclusivas asignadas por la Constitución Política del Estado a las entidades territoriales autónomas y aquellas facultades reglamentarias y ejecutivas que les sean transferidas o delegadas por ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional deben ser asumidas obligatoriamente por éstas, al igual que aquellas exclusivas del nivel central del Estado que les corresponda en función de su carácter compartido o concurrente, sujetas a la normativa en vigencia”.

De este entendimiento se extrae que la DCP 0115/2016 está declarando esa norma como incompatible con la Constitución Política del Estado, en forma indirecta o al menos pone en duda la constitucionalidad de la citada previsión de la Ley Marco de Autonomías “Andrés Ibañez”, que anteriormente fue sujeta a control de constitucionalidad y declarada como constitucional por la             SCP 2055/2012 de 16 de octubre. En conclusión, la DCP 0115/2016 está rompiendo con el orden constitucional establecido, afectando al debido proceso y a la seguridad jurídica al pronunciarse sobre una norma que bajo toda luz era compatible con la Norma Suprema, como ya lo afirmó este Tribunal.

En el caso analizado, el estatuyente municipal puntualmente desarrolló normativa para el tratamiento de las objeciones hechas por el ejecutivo municipal a los proyectos de leyes, éstas pueden atacar todo el contenido del proyecto (total) o solo parte (parcial); sin embargo, se omitió el acto de promulgación, que como se explicó anteriormente responde a la búsqueda de equilibrios entre ambos órganos, de modo que ninguno ejerza su poder en desmedro del otro; también se advierte que en el parágrafo VI de la disposición analizada, existe una acumulación de la facultad legislativa en el órgano ejecutivo, extremo que afecta el principio de independencia y separación de órganos; por esos motivos, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional de la integridad del art. 36 del proyecto de Carta Orgánica Municipal de San Andrés de Machaca; debiendo el estatuyente municipal en caso de reformular la disposición, prever la búsqueda de equilibrios en el ejercicio del poder de ambos órganos”.

La cita por analogía del art. 163 de la CPE, no define por sí el procedimiento de observación de normas por el Órgano Ejecutivo a nivel de las ETA, de modo que no es obligatorio a estas; dicha norma se utiliza como una guía sobre lo que la Constitución Política del Estado ha previsto para el nivel central del Estado y lo que podría significar para los demás niveles de gobierno, no como una regla invariable que deba ser aplicada en cada ETA.

En el presente caso, no se justifica como aquella “omisión del acto de promulgación” que se extraña se efectúa o por qué es de relevancia constitucional para el presente proceso, menos se señalan qué normas constitucionales se están vulnerando; entonces, no tiene sentido de ser observada en el presente proceso de control previo de constitucionalidad.

Por otro lado, se señala que en el parágrafo VI del artículo analizado existiría: “… una acumulación de la facultad legislativa en el órgano ejecutivo…”; pero no explica por qué o cómo. La norma si bien no se encuentra adecuadamente redactada para establecer los pasos procedimentales necesarios entre los órganos de gobierno en caso de una observación, este no es un aspecto que deba ser resuelto por el control previo de constitucionalidad ya que no se encuentra contradicción con una disposición constitucional, sino que esta es una tarea de control de calidad de la norma que se efectúa por el ente proyectista antes de remitirlo a este Tribunal.

En el presente caso, no se advierte ninguno de los elementos señalados. Por otro lado, con referencia a la ordenanza municipal, debe aplicarse los fundamentos desarrollados en el cargo de incompatibilidad del art. 24.I.15 del proyecto de Carta Orgánica Municipal; consiguientemente, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional del parágrafo II del art. 147 del presente proyecto”.

La exigencia de estos parámetros, implican que el estatuyente municipal tenía una obligación de consignar todas aquellas caracterizaciones de su normativa interna en el proyecto de COM; sin embargo, estas fueron implementadas en la jurisprudencia constitucional de forma descontextualizada constituyendo una exigencia completamente fuera de lugar con el ámbito autonómico y de control previo de constitucionalidad que realiza este Tribunal, como debe entenderse por lo siguiente.

La DCP 0115/2016 estableció la compatibilidad de la norma con el siguiente fundamento: “El parágrafo I del art. 105 del proyecto de Carta Orgánica Municipal de San Andrés de Machaca, hace referencia a los impuestos municipales que podrá crear el Gobierno Autónomo Municipal y enlista en forma ordenando los hechos generadores previstos en el art. 8 de la Ley 154 de 14 de julio de 2011; sin embargo, debido a un problema de técnica legislativa, en el  inc. f) señala textualmente: ‘Otros impuestos creados por ley’ como si se tratase de un hecho generador; cuando en realidad no lo es; por lo que, este aspecto resulta ambiguo y afecta el principio de seguridad jurídica que deben reflejar las normas jurídicas, porque no refleja seguridad ni certeza, más cuando las normas de carácter tributario deben reflejar precisión en cuanto a los hechos generadores; en tal sentido, corresponde declarar la incompatibilidad constitucional del inc. f) del parágrafo I del art. 105 del proyecto en estudio”.

Un elemento importante que hay que reconocer, es que esta incompatibilidad no esta mínimamente sustentada, si bien se habla de inseguridad y ambigüedad, no existe un referente constitucional que guíe el juicio de exclusión de la norma por incompatibilidad. Lo que se invoca es un “problema de técnica legislativa” que no corresponde juzgar a este Tribunal Constitucional Plurinacional, pues no es su competencia el realizar un control de calidad de la legislación, sino un control previo de constitucionalidad conforme a los preceptos y el marco normativo constitucional. En este sentido, disentimos de la incompatibilidad por no estar mínimamente fundamentada, infringiendo tanto el control previo mismo, como el debido proceso como derecho del consultante, previsto en el                art. 115.II de la CPE.