VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0668/2018-S2

Si bien es cierto que el art. 129 inc. 5) del CPP prevé que el Juez o Tribunal puede expedir mandamiento de arresto, esa posibilidad existe respecto de los supuestos en los que la norma legal le autoriza a la autoridad judicial disponerlo, tal como ocurre en el caso de la medida compulsiva prevista por el art. 198 del CPP -contra el testigo que se niega a declarar-; empero, la expedición de dicho mandamiento no es posible por causas no previstas en norma legal expresa, precisamente en mérito al principio de reserva legal estricta.

Consecuentemente, dado que la norma procesal penal, no le otorga facultad al Juez o tribunal de privar de libertad a las partes por medio del arresto aplicado como medida disciplinaria en audiencia o fuera de ella, dicha medida, no cumple con la primera condición de validez para la restricción del derecho a la libertad; es decir, con el principio de legalidad material.

Precisamente, en mérito al principio de legalidad material estricta, que exige que las causas de la privación de libertad, se encuentren expresamente previstas en la ley, no es posible disponer la restricción del derecho a la libertad por medio del arresto disciplinario ordenado por la autoridad judicial, en base a la teoría de los poderes implícitos, tal como se lo hace en la SCP 0142/2014-S3 de 10 de noviembre, puesto que dicha teoría no resulta aplicable para justificar la restricción del derecho fundamental a la libertad personal; ya que, la misma resulta incompatible con la exigencia de que la causa de la privación de libertad se encuentre explícitamente prevista en una ley. Asimismo, siempre con referencia a la teoría de los poderes implícitos, el arresto disciplinario de ninguna manera puede considerarse indispensable para el cumplimiento de los fines jurisdiccionales, dado que existen otras medidas menos gravosas para el logro de los mismos.

Consecuentemente, en materia penal, la autoridad judicial no puede disponer el arresto disciplinario, puesto que los arts. 339 y 129 inc.5) del CPP, no le facultan para restringir el derecho a la libertad personal en el ejercicio de su poder ordenador y disciplinario dentro de una audiencia ni fuera de ella. Este entendimiento implica la reconducción de la            SCP 0142/2014-S3 al entendimiento establecido en la línea jurisprudencial contenida en la SCP 1666/2013 de 4 de octubre.