SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0863/2018-S2

María Melissa Escóbar Sejas de Baldiviezo y Gualberto Aldo Baldiviezo Bejarano, a través de tres informes escritos, expusieron lo siguiente: 1) Por memorial presentado el 5 de marzo de 2018, cursante de fs. 63 a 65: 1.i) Observaron la personería de Ermeregildo Romero Almazán -ahora accionante- quien interpuso esta acción popular a su nombre y en representación de catorce vecinos, afirmando que no cursa ningún poder especial que respalde su personería para actuar en representación de esas personas; incumpliendo con el requisito de admisibilidad previsto en el art. 33.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo); por cuanto, si bien, de los nombres que figuran en el memorial se puede deducir que se trata de personas que pertenecen a una misma familia, no es posible presumir su consentimiento, y por tanto, considerarlos como impetrantes de tutela, de donde resulta que únicamente el prenombrado es el accionante; y,    1.ii) Solicitaron se cite al proceso constitucional de acción popular a Víctor Franz Cano Huarachi y Angélica Luisa Albornoz de Cano -sus mandantes-, en su condición de terceros interesados, por ser propietarios titulares del lote de terreno que cuenta con una extensión superficial de 1848,75 m², registrado en la Oficina de Derechos Reales (DD.RR.) el 27 de noviembre de 1998, bajo la Matrícula computarizada 6.01.1.26.0002718 inmueble sobre el cual recae, en parte, el área reclamada por el solicitante de tutela como espacio público; 2) A través de memorial presentado el 6 de marzo de 2018, cursante de fs. 243 a 245, solicitaron se deniegue la acción popular sin ingresar al fondo, con costas, en base a los siguientes argumentos: 2.a) No se acreditó la legitimación activa de la parte accionante, vulnerando lo previsto en el art. 33.1 del referido Código, con similares argumentos a los expuestos en el memorial de 5 de igual mes y año; esto es, la falta de personería de Ermeregildo Romero Almazán; 2.b) El problema jurídico planteado por el demandante de tutela, no es objeto de protección a través de la acción popular, sino, por medio de la acción de amparo constitucional, conforme realizó tal distinción la SCP 1104/2017-S2 de 18 de octubre; por cuanto, se trata de la defensa de intereses de grupo; 2.c) El área reclamada en la demanda, recae en el barrio Jesús María; sin embargo, el domicilio de los vecinos representados por el ahora impetrante de tutela se encuentra en el barrio Simón Bolívar, de la zona de Morros Blancos de Tarija, conforme señala la primera parte del memorial; 2.d) Tampoco se acreditó su legitimación pasiva en contravención a lo previsto en el art. 33.2 de dicho cuerpo legal; por cuanto, esta acción popular debió ser dirigida contra Víctor Franz Cano Huarachi y Angélica Luisa Albornoz de Cano, propietarios del terreno en cuestión y no así contra sus personas; puesto que, solo asistieron a los prenombrados, en mérito al Poder especial, amplio y suficiente 893/2017 de 27 de octubre, para representarlos en los diferentes procesos judiciales y administrativos, así como para disponer el inmueble de referencia; por lo que, cumpliendo el mandato realizaron mejoras en el indicado predio y es por esa razón, que el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija se vio obligado a revocar la Resolución Administrativa sancionatoria que ordenó la demolición de la construcción por ser supuestamente clandestina; y, 2.e) Se solicitó la citación a los mencionados propietarios del terreno de referencia, en su condición de terceros con interés legítimo, lo que no ocurrió, provocando su indefensión, privándoles de sus derechos a la defensa y al debido proceso, de ahí que si se concede la tutela impetrada, ésta sería ineficaz, porque no estaría dentro de su alcance el cese de los actos considerados lesivos, ya que dichos actos son cumplidos en nombre y representación de sus mandantes; y, 3) Finalmente, por memorial presentado el 6 de marzo de 2018, cursante de fs. 255 a 263 -suscrito solo por María Melissa Escóbar Sejas de Baldiviezo-, se solicitó la denegatoria de la tutela impetrada, respecto a los derechos a la libre circulación, por no ser un derecho tutelable a través de la acción popular; y, al espacio público, debido a que no fue probado, todo con los siguientes argumentos: 3.1) Reiteró su solicitud en sentido que se cite como terceros interesados a Víctor Franz Cano Huarachi y Angélica Luisa Albornoz de Cano, en su condición de propietarios del lote de terreno en cuestión, señalando que el mismo cuenta con Código Catastral 22-111-7-0-0-0 desde el 4 de noviembre de 1998, por ser una fracción del aludido lote de terreno, parte del área reclamada que motiva la acción popular; 3.2) Nelson Ariel Farfán Acosta y Ana Wilma López Knez, procedieron a la ocupación de hecho de una parte del lote de sus mandantes, afectándole en un total de 1163,47 m², de los cuales, 994,76 m² sometieron a una supuesta regularización de datos técnicos ante el municipio de Tarija para cambiar la ubicación y colindancias del lote y aparentar coincidencia y luego, procedieron a cerrar dicha superficie por un muro perimetral. Posteriormente, los prenombrados transfirieron a favor del citado Municipio a título de cesión de vía, la fracción de 168,71 m², que fue registrado como propiedad municipal en la Oficina de DD.RR. bajo la Matrícula computarizada 6.01.1.26.0002710 de 5 de abril de 2017; 3.3) De la simple resta de los 1163,47 m² ocupados de hecho por Nelson Ariel Farfán Acosta y Ana Wilma López Knez, a la superficie de 1848,75 m² de propiedad de sus mandantes, se tiene que quedan 685,28 m² . Por esa razón, precautelando que ya no se continúe con las medidas de hecho que afecten a los 685,28 m², procedieron al cerramiento de aproximadamente 400,70 m², y es sobre esta última área que el accionante refiere que es un “pasaje”, e imaginariamente le atribuye la calidad de bien público y sobre la cual versa esta acción de defensa; 3.4) Lo único que se prueba con el Informe Técnico A.Y.U.-070/R.C. 010/2018 de 23 de febrero, es que el municipio de Tarija tiene registrado a su nombre la superficie de 168,71 m² en la Oficina de DD.RR. con la Matrícula computarizada 6.01.1.26.0002710 de 5 de abril, cedida ilegalmente por Nelson Ariel Farfán Acosta y Ana Wilma López Knez, lo cual no es objeto de discusión en la presente acción de defensa. Ahora bien, el señalado Informe da cuenta que el citado Municipio tiene un Plan Municipal de Ordenamiento Territorial, en el que se advierte que a futuro contará con una avenida de dieciséis metros de ancho y una calle de once metros de ancho, mas, no refiere que el área reclamada en esta acción tutelar como “pasaje”, esté así considerado en dicho Plan Municipal; por tanto, ni siquiera la referida entidad municipal lo considera bien público, siendo por ello propiedad privada de Víctor Franz Cano Huarachi y Angélica Luisa Albornoz de Cano. Además, cuando el Municipio disponga materializar el mencionado Plan, estará en la obligación de poner en conocimiento a todos los propietarios de los lotes de terreno ubicados a las riveras de ambas vías, con el fin de lograr la cesión voluntaria de las fracciones de terreno necesarias para la construcción de esas vías, y en caso de negativa, proceder a la expropiación de propiedad privada de acuerdo a ley, previo pago del justiprecio, lo que en el caso concreto no ocurre; puesto que, la citada entidad edil ni siquiera inició el aludido trámite; por lo que, no puede alegarse derecho sobre el lote de terreno de sus mandantes; 3.5) La afirmación del peticionante de tutela en sentido que el “pasaje” desde antaño fue espacio público, común y libre, carece de respaldo legal; por cuanto, esa área pertenece a Víctor Franz Cano Huarachi y Angélica Luisa Albornoz de Cano; consecuentemente, es oponible a terceros, incluido el municipio de Tarija; 3.6) La Resolución Administrativa (RA) 137/2018 de 24 de enero, no demuestra que el prenombrado Municipio sea propietario del área en cuestión, sino únicamente que revocó la RA 075/2018 de 16 de enero, dictada dentro del proceso administrativo de cerramiento y construcción clandestina; en ese sentido, el muro perimetral del terreno de propiedad de sus mandantes está vigente; 3.7) El derecho a la libre circulación debe ser objeto de tratamiento en la acción de libertad; 3.8) No es evidente que los vecinos quedaron encerrados en sus domicilios de salida; por cuanto, según el Acta notariada de 6 del referido mes y año, y fotografías adjuntas, se desvirtuó esa afirmación; ya que, todos los inmuebles vecinos cuentan con su propio portón de ingreso y salida, y ninguno está limitado por el área amurallada por sus mandates; y, 3.9) Tampoco es evidente que en el “pasaje”, estén instalados los servicios públicos de agua potable y postes de electricidad; en cuyo mérito, se tiene del Certificado de COSAALT LTDA., que en el barrio Jesús María, existe una red de agua potable instalada; sin embargo, no atraviesa por el terreno de sus mandantes y no existe una red de alcantarillado instalado en dicho barrio, debido a que se trata de un proyecto pendiente de ejecución. Por lo anotado, concluye que el área de interés en el caso concreto no es espacio público sino una propiedad privada, con los derechos al uso, goce y disfrute; en este sentido, no se puede dar curso a ninguno de las peticiones de la parte accionante.

1)    De la revisión de la Sentencia Constitucional Plurinacional citada precedentemente, se evidencia que Nelson Ariel Farfán Acosta y Ana Wilma López Knez, interpusieron una acción de amparo constitucional contra María Huarachi de Cano y Jesús Cano Huarachi, en la que Gualberto Aldo Baldiviezo Bejarano -codemandado en la presente acción popular- se apersonó a la acción de amparo como tercero con interés legítimo.

El actual Tribunal Constitucional Plurinacional en su jurisprudencia constitucional desarrolló al punto, entre ellos señalamos las siguientes: 1) La SCP 0145/2012 de 14 de mayo, concluyó: “De donde se extrae, que la resolución de hechos controvertidos o el reconocimiento de derechos, delimita la competencia de la jurisdicción constitucional”; 2) La SCP 998/2012 de 5 de septiembre refirió: “…debe establecerse además que la finalidad de la justicia constitucional en su ámbito tutelar, es el resguardo a derechos fundamentales, por cuanto, a través de esta instancia, no pueden analizarse hechos controvertidos cuya definición está encomendada al Órgano Judicial, por tal razón, la carga probatoria atribuible a la parte peticionante de tutela para vías de hecho, debe estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria”; y, 3) Asimismo, la SCP1130/2012 de 6 de septiembre, desarrolló, en sentido de que si bien se puede activar directamente la acción de amparo constitucional, cuando existan medidas de hecho, prescindiendo del principio de subsidiariedad, pero también restringe y limita, cuando concurre hechos controvertidos, así, refiere: “…si bien debe garantizarse para los afectados con vías de hecho una tutela constitucional efectiva y un real acceso a la justicia constitucional, por la naturaleza de estos actos ilegales graves, (…) consolidar así la justicia material, debe establecerse deberes o cargas probatorias para la parte peticionante de tutela; en ese orden, para la determinación de las mismas, debe considerarse como punto de inicio que las vías de hecho se configuran por la realización de actos y medidas al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, por tanto, la carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos.