VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0128/2018-S2

Cuarto, el entendimiento jurisprudencial asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en relación a la garantía de inamovilidad laboral de mujer embarazada y su progenitor, hasta el año de nacido de la o el hijo, en caso de la aplicación de sanción administrativa derivada de procesos disciplinarios, fue definido inicialmente a través de la                SC 1749/2003-R de 1 de diciembre[8] reiterada por la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre, entre otras; que determinaron la postergación de la sanción, en caso de inicio de procesos disciplinarios hasta el año de nacido de la o el hijo. En similar sentido, con relación a la postergación de la sanción administrativa del trabajador progenitor, la SC 0434/2010-R de 28 de junio[9] razonó estableciendo que la protección de inamovilidad laboral es extensible al padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.

No obstante este reconocimiento, la SC 0076/2012 de 12 de abril[10], de manera restrictiva, moduló la línea jurisprudencial contenida en las referidas SSCC 1749/2003-R y 0434/2010-R, estableciendo que no resulta aplicable la postergación de la sanción y consiguiente beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, debiendo la misma ejecutarse inmediatamente; empero, quedando subsistentes la prestación de subsidios al ser en gestación o al niño o niña hasta que cumpla un año de edad.

Finalmente, la referida SCP 0086/2012[11] recondujo el entendimiento jurisprudencial de la SCP 0076/2012, señalando que las sanciones administrativas, solo pueden ser concretadas luego de cumplido el año de edad de la o el hijo de la mujer trabajadora o progenitor trabajador. En tal contexto, el precedente constitucional que contiene el estándar más alto de protección, es el contenido en la SCP 0086/2012.

…la Ley 975, de 2 de marzo de 1988, no garantiza únicamente la inamovilidad de la mujer embarazada en su fuente de trabajo, sino que conforme a su art. 2 también la protege de aquellas situaciones que en el trabajo impliquen esfuerzos que afecten su salud, lo que la hacen merecedora de un tratamiento especial en el desempeño de su actividad laboral que le permitan desarrollar éstas en condiciones adecuadas, por lo mismo no puede ser afectada en su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo (…).

En síntesis, el ámbito intangible de la garantía de inamovilidad laboral de la trabajadora embarazada, al tener como fundamento la protección de la maternidad, que conlleva a su vez la protección de la salud y vida de        la mujer embarazada y el hijo por nacer; exige por un lado, la protección y respeto a la relación laboral; y por otro, se torna necesario que la misma se desenvuelva en un ambiente laboral que impliquen tareas acordes a su buen desarrollo y bienestar. 

La señalada SC 1416/2004-R en el Fundamento Jurídico III.1, estableció que la garantía de inamovilidad laboral, era aplicable cuando antes del vencimiento del contrato, la trabajadora comunicaba sobre su estado de gestación al empleador. Entendimiento que fue reiterado en la citada       SC 0587/2005-R, entre otras. Posteriormente, la SC 0771/2010-R de 2 de agosto[12] mutó el precedente constitucional inicialmente adoptado en la    SC 1416/2004-R, refiriendo que la madre y/o padre progenitores, gozan de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, para cuya garantía no es exigible comunicar al empleador sobre el estado de gravidez, jurisprudencia que fue reiterada en la SCP 0105/2012 de 23 de abril, entre otras; siempre que se acuda de manera inmediata al empleador, solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo, y en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, se acuda al Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, y posteriormente, a la jurisdicción constitucional a través de la acción de amparo constitucional, a objeto de hacer valer sus derechos.

Exigencia que coincide con la establecida en la línea jurisprudencial definida por este Tribunal, sobre el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación, dispuesta por la Jefatura Departamental de Trabajo         a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 de 4 de mayo y 0177/2012 de 14 de mayo[13], señalando que se debe hacer abstracción del principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente laboral ante un despido sin causa legal justificada; abstracción que adquiere otra connotación, cuando se involucra la vida de la trabajadora embarazada y del ser en gestación, con el único requisito previo de recurrir a las jefaturas departamentales o regionales de trabajo, denunciando este hecho, a objeto que esta entidad, una vez verificada la ilegalidad del despido, conmine al empleador a la reincorporación inmediata; y ante su incumplimiento, se hace viable, de manera provisional, la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional[14]. En consecuencia, se tiene que la SC 0771/2010-R y la     SCP 0105/2012, contienen el estándar más alto de protección, en relación a los requisitos para exigir la tutela a la garantía de inamovilidad laboral.