Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0038/2018

Fecha: 12-Sep-2018

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0038/2018

Sucre, 12 de septiembre de 2018

SALA PLENA

Magistrado Relator: Orlando Ceballos Acuña

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente: 23098-2018-47-AIC

Departamento: Oruro

En la acción de inconstitucionalidad concreta presentada por Carla Elvira Bazán Colque, ante la Jueza de Instrucción Penal Primera de la Capital del departamento de Oruro, demandando la inconstitucionalidad del último párrafo del art. 185 Bis del Código Penal (CP): “Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer párrafo”, por ser presuntamente contrario a los arts. 115.II; 116.I; y, 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 20 de febrero de 2018, cursante de fs. 2 a 16, la accionante manifestó:

I.1.1. Síntesis de la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra a denuncia de Gonzalo Trigoso Agudo, “Vice Ministro de Lucha contra la Corrupción” (sic), por la presunta comisión de los delitos de legitimación de ganancias ilícitas y falsedad en la declaración jurada de bienes y rentas, cuestionó el primer tipo penal por su independencia al tener calidad de autónomo -de conformidad al último párrafo del art. 185 Bis del CP-; en razón a que tal precepto implicaría que sin la preexistencia de una causa acreditada como delictual (de la que provino el dinero), se puede enjuiciar, sentenciar y condenar a una persona, presumiendo su culpabilidad en el delito fuente.

Consecuentemente, se afectan los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, debido a la falta de un proceso previo respecto al delito fuente del ilícito de legitimación de ganancias ilícitas, presumiendo la culpabilidad sin antes otorgar la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa en un proceso justo. No es posible que el imputado se someta a un proceso por el indicado tipo penal, sin previamente haber verificado su culpa (desvirtuado su inocencia) y permitirle ejercer su derecho a la defensa en relación a los hechos generadores; además omitiendo el deber del Ministerio Público de demostrar su culpabilidad.

A la luz de las disposiciones del bloque de constitucionalidad, uno de los elementos que forma parte del contenido esencial del estado de inocencia, es el referido al juicio previo, que garantiza el derecho a no ser considerado culpable o responsable de un acto u omisión antijurídica mientras no exista un procesamiento concluido y desarrollado con todos los derechos y garantías constitucionales.

La legitimación de ganancias ilícitas, es un delito autónomo según el texto de la misma norma; es decir, que no es una continuación de los ilícitos que se cometieron para conseguir dineros o bienes, sino, es una transformación engañosa de lo conseguido de manera ilícita.

En el contenido del tipo penal en cuestión, encontramos una afectación flagrante del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, pues sin que exista un proceso previo, preexistencia de una causa acreditada como delictual de la que provino el dinero y se efectuó el lavado del mismo o su transformación, el legislador establece que se debe enjuiciar, sentenciar y condenar a una persona.

A los fines de la posibilidad de existencia de legitimación de ganancias ilícitas, necesariamente se debe tener certeza de que los bienes provienen de ilícitos previos y son transformados por el agente para de esta manera adecuar su conducta al tipo penal en cuestión. No es posible que el imputado se vea sometido a un proceso sin previamente haber desvirtuado su presunción de inocencia en los hechos generadores, pues lo contrario supone la presunción de culpabilidad en el delito fuente y que al margen de ejercitar los mecanismos de defensa por el hecho de transformar esos recursos o bienes, alternativamente y en desventaja debe acreditar que los mismos no provienen de otro ilícito.

I.1.2. Resolución de la autoridad consultante

La Jueza de Instrucción Penal Primera de la Capital del departamento de Oruro, por Auto 001/2018 de 12 de marzo, cursante de fs. 21 a 24, promovió la acción de inconstitucionalidad concreta, con los siguientes fundamentos: a) Se inició un proceso penal contra Carla Elvira Bazán Ortega, por la presunta comisión de los delitos de legitimación de ganancias ilícitas y falsedad en la declaración jurada de bienes y rentas, existiendo cuestionamiento sobre la constitucionalidad del último párrafo del art. 185 Bis del CP, que tipifica el primer ilícito atribuido a la imputada; b) Se generó duda razonable respecto a asegurar la efectividad de las garantías del debido proceso, el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, frente a la anticipada presunción de culpabilidad acusada (de la encausada o incluso de terceras personas); y, c) La incertidumbre sobre la constitucionalidad de dicha norma, guarda relación directa con la sentencia a pronunciarse; al no ser permisible la emisión de un fallo con base en un artículo dudoso, consecuentemente corresponde promover la acción propuesta.

I.2. Admisión y citación

Por AC 0101/2018-CA de 2 de abril, cursante de fs. 31 a 35, la Comisión de Admisión de este Tribunal, ratificó la Resolución 001/2018 de 12 de marzo, pronunciada por la Jueza de Instrucción Penal Primera de la Capital del departamento de Oruro, disponiendo que la acción de inconstitucionalidad concreta promovida sea admitida y se ponga en conocimiento de Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional en representación del Órgano que generó la norma impugnada, a objeto de que pueda formular los alegatos que considere pertinentes; acto procesal que se cumplió el 2 de julio de 2018 (fs. 64 a 65).

I.3. Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma impugnada

Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional presentó tardíamente informe escrito (fs. 74 a 83 vta.) -cuya consideración dentro de esta acción de inconstitucionalidad, se dispuso mediante Decreto Constitucional de 23 de julio de 2018, que cursa a fs. 85-; argumentando en lo principal que: 1) La Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificadas por Bolivia mediante Leyes 1743 de 15 de enero de 1997 y 3068 de 1 de junio de 2005 respectivamente, establecen las conductas que se deben considerar al aprobar leyes para castigar los actos de corrupción en todos los niveles, tal como refleja la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz"-004 de 31 de marzo de 2010-; 2) De conformidad con el art. 108.8 de la CPE, la modificación del art. 185 Bis del CP, responde a la necesidad de adoptar medidas sancionatorias para prevenir conductas de corrupción o relacionadas con la misma, pues el dinero o bienes objeto de la legitimación de ganancias ilícitas podría tener por origen hechos de corrupción -entre otros-; 3) Las Convenciones de las Naciones Unidas: contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, y contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hacen énfasis en la necesidad de tipificar el lavado de activos o de dinero, entendiendo dicho delito como producto de la comisión de otros ilícitos graves relacionados con la delincuencia organizada internacional; 4) Al ser Bolivia un Estado integrante y fundador del Grupo de Acción Financiera Internacional Sudamericana (GAFISUD) (posteriormente GAFILAT), correspondía la aplicación de las recomendaciones y estándares entre los cuales resaltaba la penalización del lavado de dinero o activos, habiéndose establecido que tal ilícito provenía no sólo del narcotráfico, sino de otros delitos graves como la corrupción; 5) La autonomía del cuestionado tipo penal, obedece a las recomendaciones de los instrumentos internacionales y se manifiesta en materia procesal en razón a que el origen delictivo de los bienes o dineros lavados, podría ser comprobado por cualquier medio legal, de forma que el Ministerio Público debe aportar medios probatorios para formar convicción en el juez; y, 6) La legitimación de ganancias ilícitas se encuentra sujeta al mismo procedimiento que cualquier otro delito, por lo que en la etapa preparatoria, el procesado tiene la facultad de presentar los descargos correspondientes a efectos de desvirtuar el hecho denunciado, resultando posible incluso la emisión de una resolución de sobreseimiento; consecuentemente, se aplican las reglas del debido proceso respetándose los derechos a la defensa y presunción de inocencia. Razones por las que solicitó se declare la constitucionalidad del art. 185 Bis del CP.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes procesales que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Norma demandada de inconstitucional

Código Penal Boliviano

“Artículo 185 Bis. (LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS). El que a sabiendas, convierta o transfiera bienes, recursos o derechos, vinculados a delitos de: fabricación, transporte, comercialización o tráfico ilícito de sustancias controladas; contrabando; corrupción; organización criminal; asociación delictuosa; tráfico de migrantes; tráfico de armas; terrorismo; financiamiento del terrorismo; estafas y otras defraudaciones; corrupción de niña, niño y adolescente; proxenetismo; trata y tráfico de personas; receptación; receptación proveniente de delitos de corrupción; soborno; falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito; falsificación de documentos en general; falsificación de sellos, papel sellado, timbres, marcas y contraseñas; delitos ambientales; asesinato; lesiones gravísimas; secuestro; reducción a la esclavitud o estado análogo; privación de libertad; coacción; vejaciones y torturas; robo; hurto; delitos tributarios; extorsión; infidencia económica; agio; uso indebido de información privilegiada; con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o colaborar con quien estuviere involucrado en estos delitos; o el que a sabiendas oculte o disimule la verdadera naturaleza, fuente, ubicación, disposición, movimiento, titularidad o derechos de tales bienes, recursos o derechos que provienen de la comisión de los delitos citados; o el que adquiera, posea o utilice estos bienes, recursos o derechos, a sabiendas, en el momento de su recepción, que son producto de los delitos señalados; será sancionado con privación de libertad de cinco (5) a diez (10) años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos y multa de doscientos (200) a quinientos (500) días.

Este delito se aplicará también a las conductas descritas previamente aunque los delitos de los cuales proceden las ganancias ilícitas hubieran sido cometidos total o parcialmente en otro país, siempre que esos hechos sean considerados delictivos en ambos países.

El que facilite, o incite a la comisión de este delito, será sancionado con privación de libertad de cuatro (4) a ocho (8) años.

Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer párrafo” (las negrillas fueron añadidas).

II.2. Normas constitucionales consideradas infringidas

Constitución Política del Estado:

“Artículo 115. (…)

II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”.

“Artículo 116.

I. Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado”.

“Artículo 119.

I. Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En la presente acción se cuestiona la constitucionalidad del último párrafo del art. 185 Bis del CP: “Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer párrafo”; en mérito a que la norma precedente determina que el tipo penal referido es autónomo, lo que equivale a que sin la preexistencia de una causa (de la que provino el dinero) acreditada como delito, se pueda enjuiciar, sentenciar y condenar a una persona, presumiendo la culpabilidad del imputado (o inclusive de un tercero) en el delito fuente, lesionando los derechos a la defensa y la presunción de inocencia, en contradicción con los arts. 115.II; 116.I; y, 119.I de la CPE.

En consecuencia, corresponde a este Tribunal verificar si los cargos de inconstitucionalidad son evidentes a través del presente control de constitucionalidad.

III.1. Sobre el derecho a la defensa

Este derecho fundamental se encuentra contemplado en el Título IV de las garantías jurisdiccionales, previstas en la Constitución Política del Estado, cuyo art. 115.II, establece: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Por su parte, el art. 119.II de la CPE, señala que: “Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa…”.

Por otra parte, es menester considerar que -de acuerdo a la configuración constitucional establecida según el art. 410.II de la CPE-, el bloque de constitucionalidad se encuentra también conformado por los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas del Derecho Comunitario -ratificados por el país-, los que además se aplicarán de manera preferente a la Constitución, en los casos en que declaren derechos más favorables (art. 256 de la CPE). De similar forma la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, determina que las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, igualmente, forman parte del bloque de constitucionalidad, y se constituyen en instrumentos fundamentadores e informadores de todo el orden jurídico interno[1].

En tal contexto, el art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), establece un conjunto de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa:

· El derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o habla el idioma del juzgado o tribunal (artículo 8.2.a).

· La comunicación previa y detallada al demandado de la acusación formulada (artículo 8.2.b).

· La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa (artículo 8.2.c).

· El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o nombrado por el Estado (artículos 8.2.d y 8.2.e).

· El derecho del inculpado de comunicarse libre y privadamente con su defensor (artículo 8.2.d).

· El derecho de la defensa de interrogar a los testigos y peritos presentes en el tribunal y obtener la comparecencia de otras personas (artículo 8.f).

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha señalado que: “… al referirse a las garantías judiciales o procesales consagradas en el artículo 8 de la Convención, esta Corte ha manifestado que en el proceso se deben observar todas las formalidades que sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho…”; es decir, las “…condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial…”[2] (las negrillas fueron añadidas). De los elementos precedentemente mencionados, por el contexto de la problemática que será objeto de análisis, cabe hacer énfasis en que como bien señaló la Corte IDH, el derecho a la defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la pena. Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención[3].

La Corte IDH, consideró que impedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos equivalía a potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo[4]. Por todo ello, el artículo 8.2.b convencional rige incluso antes de que se formule una “acusación” en sentido estricto.

Resulta prudente establecer que el principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia, igualmente se constituye en una garantía que hace a los derechos al debido proceso y a la defensa. Bajo tal razonamiento, la Corte IDH en el Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala, empleó como uno de los principales argumentos, la inobservancia de la mencionada correlación entre la acusación y la sentencia[5]. Asimismo, se estableció que la Convención no acoge un sistema procesal penal en particular; sino que deja a los Estados en libertad para determinar el que consideren preferible, siempre que respeten las garantías establecidas en la propia Convención, en el derecho interno, en otros tratados internacionales aplicables, en las normas consuetudinarias y en las disposiciones imperativas de derecho internacional. Por lo mencionado, en cuestiones penales, el respeto a las garantías mínimas expuestas precedentemente, se constituye en un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos.

Ahora bien, la jurisprudencia del entonces Tribunal Constitucional, desarrolló los elementos constitutivos del debido proceso, entre los que se encuentra el derecho a la defensa, que según el entendimiento de la SC 1534/2003-R de 30 de octubre, es aquella: “…potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos ” (las negrillas fueron añadidas). Este entendimiento ha sido reiterado y acogido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, en diversas sentencias, al no ser contrario a la Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional de forma similar a los razonamientos de la Corte IDH, ha entendido y desarrollado los elementos del derecho a la defensa; así la SCP 0165/2010-R de 17 de mayo, refirió de forma resumida que: “El derecho a la defensa a su vez contiene varios elementos que han sido desarrollados por la Constitución, los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, la doctrina y la jurisprudencia: El principio de imputación por la cual se exige una Individualización del imputado y los cargos que pesan contra él (SC 0760/2003-R); el principio de audiencia, por el cual el imputado su defensor tiene derecho a intervenir en el proceso y ser escuchado (SC 0547/2002-R); el derecho a la defensa técnica (SSCC 0246/2007-R 1188/2006-R); el derecho a la defensa material (SC 1603/2003-R); el derecho a comunicarse con su defensor en privado; derecho a un traductor o intérprete (SSCC 0430/2004-R, 0697/2007-R, 470/2007-R); derecho a un tiempo razonable para una adecuada preparación de la defensa (SC 1036/2002-R); acceso a la prueba de cargo y la posibilidad de impugnarla (SC 0207/2004-R); derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni contra sus parientes (SSCC 1348/2001-R, 0269/2001-R)”.

De lo someramente expuesto, se tiene que el derecho de defensa procesal más allá de una simple denominación o conceptualización teórica, se encuentra más bien en el ejercicio efectivo de esas garantías (brevemente expuestas precedentemente a modo ilustrativo y de ninguna forma restrictivo, de forma que no podrían considerarse un parámetro limitativo del campo de protección del derecho a la defensa) del individuo sindicado por el Estado como presunto infractor del orden legal establecido. Consecuentemente, al perseguir penalmente a un individuo, debe permitírsele que de manera efectiva pueda ejercer todos los derechos que el ordenamiento jurídico (interno y convencional) ha acordado en salvaguarda de su condición humana, de esa calidad de “sujeto”, posibilitando de manera efectiva, que todo ser humano frente al poder estatal reciba un trato justo, adecuado y equitativo en protección de sus derechos, sin perder de vista el carácter interdependiente de éste derecho con otros; en especial, respecto al debido proceso.

III.2. Acerca de la presunción de inocencia y su triple faceta

El art. 116.I de la CPE, establece que: “Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado”.

El art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), establece que: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa” (las negrillas fueron agregadas). En similar sentido, el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[6], determina: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

El art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[7], establece que: “Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable…”.

El art. 8.2 de la CADH, señala que: ”Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”.

Por su parte, la presunción de inocencia, encuentra en el ordenamiento jurídico boliviano una triple faceta reconocida por el art. 116.I de la CPE; y, desarrollada por la vasta jurisprudencia constitucional, considerándose como: principio, derecho y garantía.

Siguiendo tal razonamiento la SC 0011/2000-R de 3 de marzo, determinó que: “…este principio constitucional de presunción de inocencia se constituye en una garantía del debido proceso; protegiendo al encausado frente a actitudes arbitrarias que podrían dar margen al prejuzgamiento y a condenas sin proceso. Este principio constitucional traslada la carga de la prueba al acusador, vale decir que obliga a éste, en materia penal, a probar sus acusaciones dentro del respectivo proceso, y que los jueces dicten sentencia condenatoria siempre que exista plena prueba, o sea, cuando no haya duda sobre la culpabilidad del encausado demostrada por todos los medios de prueba, dentro de un proceso en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa…” (las negrillas fueron añadidas). Aspecto concordante con el entendimiento de la Corte IDH cuando refirió que la presunción de inocencia implicaba también que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el “onus probandi" corresponde a quien acusa[8].

Asimismo, la Corte IDH expresó que el principio de presunción de inocencia implica que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa[9]; además, exige que el acusador demuestre que el ilícito penal es atribuible a la persona imputada; es decir, que ha participado culpablemente en su comisión y que las autoridades judiciales deban fallar más allá de toda duda razonable para declarar la responsabilidad penal individual del imputado, incluyendo determinados aspectos fácticos relativos a la culpabilidad[10].

La Corte IDH, ha sido enfática al sostener que el acusador es quien debe demostrar sin cabida de duda la culpabilidad del inculpado; argumento que ha sustentado, en específico en el caso García Asto y Ramírez Rojas contra Perú, estableciendo que el derecho de presunción de inocencia debe concebirse como el fundamento de las garantías judiciales; y, que en el caso del señor Urcesino Ramírez Rojas en el cual en Sentencia de primera instancia de 30 de septiembre de 1994, se desestimaron los argumentos y las pruebas presentadas por éste, señalando que las mismas resultaban insubsistentes para demostrar su inculpabilidad; se violó el derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 8.2 de la CADH, al requerir a la víctima la prueba de su inocencia.[11]

En cuanto a la presunción de inocencia como garantía, la SC 0239/2010-R de 31 de mayo, puntualizó: “…está prevista como una garantía por el art. 116.I de la CPE, y que definitivamente significa un estado constitucional que parte de la buena fe, al considerar que toda persona es inocente entre tanto no exista en su contra sentencia condenatoria ejecutoriada…”. Al respecto, la SC 0173/2004-R de 4 de febrero, señaló que la presunción de inocencia es la: “…garantía de todo aquel contra quien pesa una acusación, para ser considerado inocente mientras no se compruebe su culpabilidad a través de medios de prueba legítimamente obtenidos, dentro de un debido proceso’" (las negrillas fueron añadidas); lo indicado implica que la sentencia condenatoria con calidad de cosa juzgada (formal y material) es el único instrumento idóneo para vencer la presunción de inocencia[12]. Complementando, se debe tomar en cuenta que la SC 0011/2000 de 3 de marzo, determinó que la presunción de inocencia constituye una garantía del debido proceso: “…protegiendo al encausado frente a actitudes arbitrarias que podrían dar margen al prejuzgamiento y a condenas sin proceso” (las negrillas y el subrayado fueron añadidos). Por consiguiente, por la presunción de inocencia, los órganos de persecución penal, se encuentran impedidos de realizar actos que presuman la culpabilidad del imputado[13].

Siguiendo similar razonamiento la propia Corte IDH, a tiempo de desarrollar el contenido del precitado art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha entendido que el derecho a la presunción de inocencia, exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella[14].

Conviene resaltar que la SCP 2055/2012 de 16 de octubre, desarrolló la triple dimensión de la presunción de inocencia de la siguiente manera:

“Principio, porque está dirigido a conservar el estado de inocencia de la persona durante todo el trámite procesal, ello supone que se convierte en una directriz de la administración de justicia que debe ser observada por todas las autoridades y servidores públicos encargados de ejercitar la potestad punitiva del Estado, tanto en el ámbito punitivo como en todo el sistema administrativo sancionador.

Derecho, porque es predicable respecto de todas las personas, vincula a todos los órganos de poder y se encuentra reconocido como un derecho humano por los instrumentos internacionales (…)

Garantía, de carácter normativo constitucional, que se constituye en un mecanismo protector dentro de los procesos judiciales o administrativos a través del cual se proscribe la presunción de culpabilidad”.

Asimismo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, desarrolló en su contenido, los entendimientos jurisprudenciales de la Corte IDH, respecto a la presunción de inocencia como principio en el ámbito penal, contenido jurisprudencial que junto a todo lo hasta aquí desarrollado, se constituye en parámetro de interpretación a ser utilizado por este Tribunal a efectos de realizar el juicio de constitucionalidad pretendido en esta acción de inconstitucionalidad concreta.

III.3. Acerca del delito de legitimación de ganancias ilícitas

El Código Penal Boliviano, en su Capítulo III “Régimen Penal y Administrativo de la Legitimación de Ganancias Ilícitas”, tipifica dicho delito de la siguiente manera:

El que facilite, o incite a la comisión de este delito, será sancionado con privación de libertad de cuatro (4) a ocho (8) años.

Cabe remarcar que por la importancia que el legislador le ha brindado a este tipo penal se ha dedicado un capítulo de la norma adjetiva penal a su tratamiento exclusivo.

Por otra parte, la persecución penal del delito en cuestión corresponde -entre otras causas- al cumplimiento de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 20 de diciembre de 1988[16], que en su artículo 3, párrafo 1, literal b), señala: “1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:

(…)

b) i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones…” (las negrillas fueron añadidas).

Impuesta así -a los Estados miembros- la obligación de criminalizar las actividades relacionadas con el lavado de dinero procedente del narcotráfico, corresponde remarcar que en el artículo 3, párrafo 6, dicha convención exige tomar medidas efectivas para localizar las ganancias de la referida actividad.

Por su parte, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 de diciembre de 2000[17], prevé la penalización del delito de lavado de activos como uno de los crímenes a ser sancionado para combatir la criminalidad trasnacional organizada. Esta lucha internacionalizada, se ve reflejada en que prácticamente todos los países del mundo -entre ellos Bolivia- han ratificado la Convención de Naciones Unidas de Viena[18] (1988) que internacionaliza en su artículo 3, la definición del delito de lavado de dinero.

Con posterioridad a la Convención de Viena de 1988, la criminalización internacional del lavado de dinero fue recepcionada y difundida a través de nuevos documentos internacionales y con la aplicación de importantes medidas de política regional o nacional. En esa línea se inscriben, por ejemplo, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) que tiene como una de sus finalidades principales la implementación y desarrollo en los países miembros, de las Cuarenta Recomendaciones reconocidas como un estándar internacional contra el lavado de dinero; así, de forma paralela al GAFI, se ha emitido el Memorando de Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos (GAFISUD)[19] (posteriormente GAFILAT) -aprobado por el Estado Plurinacional de Bolivia- cuyo preámbulo señala: “Considerando la amenaza que representan las actividades de lavado de activos, así como el interés en la protección de un sistema económico-financiero seguro y transparente que no pueda ser utilizado por las organizaciones criminales.

Ratificando el compromiso de preservar y mantener la estabilidad social, económica y política de nuestra región…”.

A nivel de nuestro continente, la profundización de la política criminal en materia de blanqueo de dinero ha sido asumida por la Organización de Estados Americanos, a partir de las propuestas contenidas en la Declaración y Programa de Acción de Ixtapa, documento que acordó, por ejemplo, encomendar a la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) la conformación de un grupo interamericano de expertos para elaborar reglamentos modelos que podrían adoptar los Estados de conformidad con la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, para -entre otros-: “Tipificar como delito el lavado de activos relacionados con el tráfico ilícito de drogas”.

En la Sub-Región Andina, los presidentes de Bolivia, Colombia, Estados Unidos de América y Perú, reunidos en Cartagena de Indias, Colombia, el 15 de febrero de 1990, emitieron la Declaración de Cartagena, que entre sus ‘Entendimientos Relativos al Ataque Contra las Drogas Ilícitas’ acordó también diferentes medidas destinadas al control de activos financieros vinculados al narcotráfico, incluyendo la flexibilización del secreto bancario.

Por otra parte, la Convención Interamericana contra la Corrupción[20], estableció en su artículo II el propósito común de los Estados Partes, de promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción. En igual sentido la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción[21], determinó en su artículo 1, la finalidad de: “a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción; b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos…” (las negrillas fueron añadidas).

Consiguientemente, existe también una obligación estatal no sólo para adoptar medidas sancionatorias que permitan prevenir y sancionar conductas de corrupción; sino que, igualmente se debe perseguir y condenar las acciones relacionadas con dicho delito, con particular relevancia respecto a la recuperación de activos.

Ahora bien, respecto a la autonomía del lavado de bienes o dinero (legitimación de ganancias ilícitas), la Convención de Varsovia de 16 de mayo de 2005,[22] es el único tratado internacional que se refiere explícitamente a esta cuestión en su art. 9, que establece: “Cada Estado miembro debe asegurar que la condena previa o simultánea del delito precedente no representará un prerrequisito para condenar el lavado de dinero”. A su vez, varios instrumentos “soft law”[23], hacen mención de esta alternativa de persecución independiente. Así se tiene por ejemplo, el “Modelo de Legislación de las Naciones Unidas sobre Lavado de Dinero del 2009” que sostiene: “Para poder probar el origen ilícito de los activos, no será necesario que exista una sentencia que condene el delito que los haya generado”. En esta misma línea, el art. 6 del Modelo Regulatorio de la OEA-CICAD, dispone que el delito de lavado de dinero será definido, investigado, enjuiciado y sentenciado por un tribunal o autoridad competente, como una figura autónoma y distinta de cualquier otra ofensa penal, sin que sea necesario establecer un procedimiento penal con respecto a la existencia del posible delito previo.

Más allá de las particularidades de cada legislación, se coincide en subrayar que la protección de intereses de carácter (macro) económico, es la clave para determinar el bien jurídico resguardado por el tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas (lavado o blanqueo de activos criminales).[24]

III.4. Juicio de constitucionalidad

La accionante cuestionó la constitucionalidad del último párrafo del art. 185 Bis del CP, que a la letra dice: “Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer párrafo”; considerando que transgrede el contenido de los arts. 115.II; 116.I; y, 119.I de la CPE, en mérito a que, la norma precedente al determinar que el tipo penal referido es autónomo, provoca que sin la preexistencia de una causa (de la que provino el dinero) acreditada como delito, se pueda enjuiciar, sentenciar y condenar a una persona, presumiendo la culpabilidad del imputado (o inclusive de un tercero) en el delito fuente, lesionando los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia.

Conviene establecer en principio que la accionante, se encuentra sometida a un proceso penal por la presunta comisión del delito de legitimación de ganancias ilícitas; consiguientemente y como bien señaló la autoridad judicial que se encuentra en conocimiento del proceso referido -a tiempo de promover la presente acción-, se discute la existencia del delito de legitimación de ganancias ilícitas como uno independiente, por lo que la decisión que se emita en el proceso judicial en cuestión, depende de la constitucionalidad del art. 185 Bis en la precitada frase, aspecto que determina que se prosiga con el siguiente análisis.

La legitimación de ganancias ilícitas, (blanqueo de capitales o lavado de dinero como también se denomina en otras legislaciones), consiste según lo establece el art. 185 Bis del CP, en la operación de “convertir” o “transferir” recursos o derechos vinculados a otros delitos; para ocultar, encubrir o disimular su origen ilícito; o, colaborar con quien estuviera involucrado en esos delitos; o, en “adquirir”, “poseer”, o “utilizar” estos bienes a sabiendas de que son producto de los delitos. Debe comprenderse que convertir, transferir, adquirir, poseer o utilizar dichos recursos, implica que -tras la ocultación o encubrimiento de su origen ilegal-, los bienes, recursos o derechos inicialmente vinculados a delitos, serán posteriormente integrados a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos.

Lo anterior significa que dicha conducta típica puede ser realizada por cualesquier persona a través de cualquiera de los verbos rectores relacionados en la norma -convertir, transferir (para ocultar, encubrir, disimular su origen o colaborar con quien estuviera involucrado en los delitos), adquirir, poseer, utilizar- bienes provenientes de los delitos (que serán detallados a continuación). Siguiendo esta línea de razonamiento, se tiene que para la realización de las acciones previamente detalladas, debe existir de manera anterior una actividad delictiva mediante la cual se obtengan efectivamente los bienes, recursos o derechos ilícitos que se pretendan legitimar. Dichas actividades delictivas, también denominadas delitos fuente a efectos del presente análisis, se encuentran determinadas en el propio art. 185 Bis del CP; y, se refieren a los siguientes tipos penales: fabricación, transporte, comercialización o tráfico ilícito de sustancias controladas, contrabando, corrupción, organización criminal, asociación delictuosa, tráfico de migrantes, tráfico de armas, terrorismo, financiamiento del terrorismo, estafas y otras defraudaciones, corrupción de niña, niño y adolescente, proxenetismo, trata y tráfico de personas, receptación, receptación proveniente de delitos de corrupción, soborno, falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito; falsificación de documentos en general; falsificación de sellos, papel sellado, timbres, marcas y contraseñas; delitos ambientales; asesinato; lesiones gravísimas, secuestro, reducción a la esclavitud o estado análogo, privación de libertad, coacción, vejaciones y torturas, robo, hurto, delitos tributarios, extorsión, infidencia económica; agio; y, uso indebido de información privilegiada.

Habiendo el legislador establecido la necesidad de realizar una de las conductas anteriormente descritas para conjurar el delito de legitimación de ganancias ilícitas, dado que es un componente normativo del tipo penal, resta analizar si es necesaria la existencia de una decisión judicial anterior donde se declare la existencia del delito fuente para poder determinar la responsabilidad de un sujeto por la comisión del tipo penal aludido (según la problemática planteada en la presente acción de inconstitucionalidad concreta); o si por el contrario, dentro del proceso penal que se lleve adelante contra una persona por el delito de legitimación de ganancias ilícitas, basta que se acredite con una inferencia lógica la existencia del delito antecedente, mediante la libertad probatoria del sistema penal boliviano, para poder endilgar la conducta punible al procesado o la procesada.

De la estricta descripción normativa del tipo penal cuestionado, no se tiene ningún elemento constitutivo que permita concluir que para la existencia del delito, se requiera una decisión judicial firme sobre los delitos fuente (es decir que la sentencia condenatoria ejecutoriada del delito primigenio constituya un elemento normativo del tipo penal); aspecto que resulta evidente incluso de forma independiente a la frase cuestionada, pues aún tras la supresión imaginaria del párrafo “Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo…”, no resulta posible asociar la “demostración con certeza a través de una Sentencia ejecutoriada” de la existencia del delito base para fundamentar el elemento normativo de la legitimación de ganancias ilícitas; sino que resultaría suficiente la existencia de bienes, recursos o derechos de origen ilícito vinculado con cualquiera de los delitos descritos (aspecto que sin duda debe ser probado y demostrado por el acusador para destruir la presunción de inocencia entendida según se ha desglosado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo).

En este mismo orden de ideas, conviene establecer que el delito antecedente de la legitimación de ganancias ilícitas no debe recaer necesariamente sobre el mismo sujeto al cual se le imputa el delito de origen; consiguientemente, el inicio de un proceso penal por legitimación de ganancias ilícitas, de ninguna forma podría entenderse como una presunción automática de participación y/o culpa del imputado en alguno de los delitos fuente, con la consecuente lesión de los derechos a la defensa y presunción de inocencia. Dicho de esta manera, aunque en el delito de legitimación de ganancias ilícitas es necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del mismo provienen de alguna de las actividades ilícitas a las que se refiere el transcrito art. 185 Bis del CP; sin embargo, para su acreditación no es necesaria, ni indispensable la existencia de una sentencia previa en ese sentido; sino que en el proceso debe estar manifiesta esa situación (bien sea que la conducta se le inculpe a quien se investiga o a un tercero).

Para mayor comprensión del sentido antes expuesto, resulta orientador referirse a instrumentos internacionales como la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional -adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000 y ratificada por Bolivia mediante Ley 3107 promulgada el 2 de agosto de 2005- cuyos artículos 2 y 6 a los fines de dicha Convención establecen que se entenderá por "producto del delito" a los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito. Seguidamente, respecto a la penalización del “blanqueo del producto del delito” prevé que cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

“a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;

ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;

b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito”.

Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, suscrita el 9 de diciembre de 2003, en Mérida, México, ratificada por Bolivia a través de la Ley 3068 de 1 de junio de 2005, exige al Estado boliviano, combatir, luchar y hacer frente a la corrupción implementando las medidas legislativas y administrativas más aconsejables e idóneas.

Los Instrumentos internacionales referidos precedentemente, motivaron precisamente la promulgación de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, Ley 004 de 31 de marzo de 2010.

Por todo lo descrito, fundamentalmente en consideración a lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la apertura o inicio de una investigación penal independiente a la del delito fuente o primigenio no transgrede la obligación estatal de garantizar el derecho al debido proceso, pues como se ha visto, la potestad inviolable del individuo de asumir una adecuada defensa, ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea y en definitiva acceder a una justicia plural, pronta y oportuna, se encuentra plenamente expedita, condición que necesariamente debe cumplirse desde que se sindica a una persona como posible autora o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso conforme establece el ordenamiento jurídico (interno y convencional).

Por ello, bajo los parámetros descritos precedentemente no se encuentra que el tipo penal en cuestión implique la presunción de culpa o participación en el delito fuente, pues como se tiene dicho, no tiene como finalidad la persecución “accesoria” de la continuidad de un mismo delito (digamos a manera de agravante); sino que, busca determinar si el infractor “convirtió”, “transfirió” bienes, recursos o derechos con la finalidad de “ocultar” o “encubrir” su origen ilícito o “colaborar” con quien estuviera involucrado en alguno de los delitos detallados por el art. 185 Bis del CP (verbos rectores que difieren significativamente de los que rigen a los delitos fuente); y, no persigue el mismo fin, ni protege el mismo bien jurídico que el delito fuente; consecuentemente, el último párrafo del indicado artículo se ajusta a los preceptos constitucionales y convencionales, en cuanto -lejos de presumirse la culpa del imputado o imputada, como se tiene dicho- recae en manos de la parte acusadora demostrar suficientemente la ilicitud de las ganancias que presuntamente fueron objeto de la legitimación acusada (por ejemplo mostrando que los bienes proceden de una conducta específica y que la misma se trata de una actividad criminal comprendida en la norma precedentemente indicada; o, evidenciando que las circunstancias en las que los bienes, recursos o derechos son manejados permiten deducir indefectiblemente que los mismos sólo pueden provenir de la comisión de uno de los delitos fuente); es decir, demostrando ese origen ilícito o vinculación a los delitos “más allá de toda duda razonable”, evidenciando tal aspecto con prueba suficiente, objetiva y concordante; cumpliéndose así con el estándar probatorio requerido para vencer a la presunción de inocencia dentro de un debido proceso donde el imputado ejerce su derecho a la defensa irrestricta mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a las normas y en juicio público asegurando todas las garantías necesarias para su defensa, pues como glosa el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional dicha prerrogativa en sus tres facetas configurada como principio, derecho y garantía, trasladan la carga de la prueba al acusador, que en materia penal se encuentra obligado a probar sus inculpaciones dentro del respectivo proceso a efectos de que los jueces emitan sentencia condenatoria a condición de que exista prueba plena y no exista duda alguna sobre la culpabilidad del ilícito penal atribuible al encausado, acreditado por todos los medios probatorios dentro de juicio asegurando todas las garantías necesarias para su defensa. Ello significa que no existe impedimento alguno para ser considerado inocente mientras no se compruebe su culpabilidad a través de medios de prueba legal y legítimamente obtenidos. Consecuentemente, el párrafo cuestionado en el art. 185 Bis del CP, se ajusta plenamente a lo prescrito en nuestro orden constitucional y convencional.

III.5. Otras consideraciones

Comprendida la diferencia entre la necesidad de acreditar la existencia de uno de los delitos fuente y la simple determinación de probar el origen ilícito de las ganancias, se extrae que la presunta lesión a los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, deviene del razonamiento que hace la accionante asumiendo que el delito precedente (fuente) es parte integrante del segundo (legitimación de ganancias ilícitas); bajo tal línea argumentativa, efectivamente la consecuencia razonable es que el segundo tipo penal protege el mismo bien jurídico que el delito fuente o subyacente; empero, el bien jurídico protegido por el art. 185 Bis del CP, es diferente al del delito origen (pretende más bien resguardar el orden público, económico y social), de tal forma que, la Norma Sustantiva Penal, dedica un capítulo exclusivo al “Régimen Penal y Administrativo de la Legitimación de Ganancias Ilícitas”, evidenciando que el legislador no estableció este tipo penal con el simple objeto de castigar “la continuación” o “encubrimiento” del delito origen (y por tal razón lo aparta y desarrolla su contenido en un capítulo exclusivo); sino que se constituye en un mecanismo para cubrir otros espacios vinculados con la eficacia de la criminalización secundaria del delito; aspecto que se hace aún más evidente en el último párrafo del art. 185 Ter del CP, que establece: “Las entidades financieras y sus órganos, no podrán invocar el secreto bancario cuando los agentes de la Unidad de Investigaciones Financieras requieran información para el adecuado cumplimiento de sus funciones…” (negrillas añadidas), a cuyo efecto, el legislador determinó crear una Unidad de Investigaciones Financieras, y unidades desconcentradas en el sistema de regulación financiera, denotando la importancia del aspecto económico relacionado con los actos de corrupción, evidenciando que los bienes y ganancias ilícitas (a los que hace referencia el art. 185 Bis del CP), pueden igualmente provenir de la comisión de hechos de corrupción. Este aspecto, ciertamente lleva al convencimiento de la pretensión de proteger el orden económico del Estado Plurinacional de Bolivia.

Consecuentemente, el problema de lavado de activos, blanqueo de dinero o legitimación de ganancias ilícitas (como está denominado en nuestro sistema penal), en Bolivia está relacionado con la influencia de los recursos económicos ilícitos que generan una economía paralela (debe comprenderse la gravedad que reviste la existencia de sumas cuantiosas de bienes, recursos o derechos de origen ilícito, pues generalmente éstos terminan por influir en los procesos inflacionarios, y fomentar el abuso de poder, o la delincuencia organizada; y, a partir de ello se tiene la afectación contraria al orden público y social).

Siguiendo este razonamiento, resulta posible la persecución penal de la legitimación de ganancias ilícitas de forma independiente a los delitos vinculados a ella, sin que ello implique la lesión de los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia; pues, desde esta perspectiva, el Ministerio Público o quienes investigan y persiguen el caso de legitimación de ganancias ilícitas, dentro del proceso penal (seguido en estricto respeto del derecho a la defensa irrestricta entendido según se ha descrito en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo), deberán ser quienes demuestren suficientemente que los “recursos, bienes o derechos” sometidos a un proceso de legitimación de ganancias ilícitas, provienen de algún tipo penal antecedente contemplado en el art. 185 Bis del CP; y aquello independientemente de que exista o no una investigación en curso o sentencia condenatoria ejecutoriada a raíz del delito previo; esto en razón a que se trata de un tipo penal que debe salvaguardar bienes y valores jurídicos plurales e independientes a los protegidos por cualquier otro tipo penal (incluidos los considerados como delitos fuente); entre ellos, la protección de un sistema económico-financiero seguro y transparente que no pueda ser utilizado por las organizaciones criminales, la preservación y mantenimiento de la estabilidad social, económica y política del Estado boliviano y de nuestra región; fin que trasciende de la simple punición, pues a la vez coadyuva a combatir la criminalidad trasnacional organizada.

En tal contexto, se tienen desglosadas en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, las razones que evidencian que el desvalor de la acción (legitimación de ganancias ilícitas) afecta otros bienes jurídicos, distintos de los protegidos por el delito fuente; por lo que, es menester considerar que es deber del Estado no sólo garantizar el debido proceso legal (precautelando los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia del imputado o imputada) cumpliendo a cabalidad las normas constitucionales y convencionales referidas a estos fines; sino que también existe el deber de interpretar los Pactos y Tratados Internacionales en forma integral justamente con las garantías constitucionales que fundamentan el Estado de Derecho, frente a la presunta inconstitucionalidad de la persecución penal independiente del delito de legitimación de ganancias ilícitas. En este sentido, su persecución autónoma, no sólo se debe a la diferencia de los bienes jurídicos que protege este tipo penal (frente a los delitos fuente); sino que, tal independencia, se encuentra igualmente establecida para cumplir con la normativa internacional, bajo el entendido de que los Estados Nacionales deben proteger el orden económico de su comunidad y la salud financiera del sistema bancario; por cuanto en una economía globalizada la salud de los sistemas nacionales resulta un valor a considerar frente a la persecución independiente de un tipo penal que resguarda ese orden económico.

Bajo tal razonamiento, la comunidad internacional ha establecido la especial gravedad que reviste la legitimación de ganancias ilícitas, aspecto que se refleja por ejemplo, en la Convención de Viena de 1988, que exteriorizó el interés y la importancia que tiene el tema en el ámbito internacional puesto que se trata de un problema que escapa a las jurisdicciones nacionales; por tal razón el enfoque de este instrumento pone especial énfasis en la cooperación internacional, además estableciendo (ya desde ese entonces) la exigencia de la tipificación penal de la legitimación de ganancias ilícitas y de su valoración como un delito, para permitir la cooperación internacional, asistencia judicial recíproca y extradición.

De lo expuesto, se tiene que la tipificación de la legitimación de ganancias ilícitas fue, en principio, una respuesta en la lucha que se estaba dando contra el tráfico de sustancias ilícitas y sustancias sicotrópicas; empero, con el paso del tiempo ha ampliado su ámbito de aplicación a otras conductas punibles al punto de llegar al estado actual de desarrollo en la legislación boliviana; y, para ello, existen inclusive -como se refirió anteriormente- razones de cooperación en el ámbito internacional que requieren que se considere a este tipo penal (también denominado lavado de dinero o blanqueo de capitales en otras legislaciones) como un crimen autónomo, no obstante a que el único instrumento que de forma específica así lo requiere, es la Convención de Varsovia de 16 de mayo de 2005[25], que aún no se encuentra ratificada por el Estado Plurinacional de Bolivia; sin embargo, -en el ámbito de la cooperación internacional- la tendencia de tipificarlo como delito autónomo es creciente y no se considera lesiva a derechos constitucionales -por las razones previamente expuestas-, considerando por ejemplo que el problema puede surgir en el caso de que una jurisdicción solicite la extradición del organizador de una asociación criminal por el delito de lavado de activos y en el otro país donde se encuentra estuviere acusado o hubiese sido penado por el delito previo. En estas circunstancias, en caso de no reconocerse la autonomía del delito de lavado y la posibilidad de que el autor del hecho previo pueda ser procesado en el país en donde se encontraría acusado por el delito previo, podría llegar a negarse la cooperación en materia criminal; en tanto podría argumentarse que sería juzgado el enjuiciado en el país requirente por el agotamiento del crimen previo (ejemplo brindado en consideración del segundo párrafo del art. 185 Bis del CP). Se puede apreciar en este ejemplo como la cuestión merece ser valorada no sólo a la luz de la teoría del delito sino también conforme pactos internacionales ratificados y asumidos por nuestro Estado, así como las normas fundamentales que rigen.

Consecuentemente, el ilícito de legitimación de ganancias ilícitas, tal como refirió la accionante es un delito pluriofensivo, en razón a que con dicha acción se puede lesionar más de un bien jurídico protegido. En este contexto, el orden socioeconómico y la salud financiera del Estado resultan afectados por maniobras de legitimación de ganancias ilícitas que pueden derivar en la acción de organizaciones criminales que tienen “vínculos con el tráfico ilícito (de drogas) y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los estados”[26]. De ahí la importancia que cada día representa la penalización de las conductas que tienen que ver con actividades del crimen organizado en un mundo globalizado, -entre ellos el blanqueo de capitales o como lo que se ha denominado en nuestro Estado “legitimación de ganancias ilícitas”-, ha llevado a que cada vez más autores le asignen a este delito el carácter de pluriofensivo, al punto que hoy en día la mayoría de la doctrina así lo considera, ante la inexistencia de un único bien jurídico que sea protegido por el delito en cuestión (como se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo).

Bajo tal contexto, los objetivos de la autonomía del tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas, se ven reflejados en la finalidad de combatir más eficientemente el delito internacional y velar por el orden público, social y económico del Estado Plurinacional de Bolivia, otorgándole una naturaleza y objeto distintos del delito principal, de forma que su autonomía resulta plenamente constitucional a la luz de la realización efectiva del orden justo, de la promoción de la prosperidad general, de la garantía de los derechos consagrados en la Constitución y de la defensa de los derechos de los asociados según los instrumentos convencionales suscritos, así por ejemplo entre los propósitos globales que el Memorando de Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del GAFISUD persigue, está la realización de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico interno, porque al combatir modalidades delictivas de gran influencia social, protegen la vida, la dignidad humana, la libertad, la integridad, etc. de los residentes en Bolivia. Razonamientos estos, que disuaden todo matiz de inconstitucionalidad.

Sobre la base de todo lo expresado, corresponde declarar la constitucionalidad de la norma demandada.

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato del art. 202.1 de la Constitución Política del Estado, arts. 12.1 y 28.I.1, de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; y art. 10.I.1 del Código Procesal Constitucional, resuelve: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del último párrafo del art. 185 Bis del Código Penal Boliviano.

CORRESPONDE A LA SCP 0038/2018 (viene de la pág. 24)

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que no intervienen los Magistrados: Mcs. Georgina Amusquivar Moller, Mcs. Karen Lorena Gallardo Sejas y Mcs. Carlos Alberto Calderón Medrano, por ser de Voto Disidente; asimismo que el Presidente Dr. Petronilo Flores Condori, es de voto aclaratorio.

Dr. Petronilo Flores Condori

PRESIDENTE

Orlando Ceballos Acuña

MAGISTRADO

MSc. Brígida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navia

MAGISTRADO

[1] La SC 0110/2010 de 10 de mayo, partió del análisis por el cual concluyó que los elementos normativos y las decisiones jurisdiccionales emanadas del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos no eran aisladas ni independientes respecto al sistema legal interno, que debía asumir lo referente a su contenido, alcances y efectos. Asimismo determinó que “…al ser la CIDH el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del ‘Estado Constitucional’, que contemporáneamente se traduce en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación de los agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.

(…)

En el marco del panorama descrito, se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del ‘Estado Constitucional’ enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de Protección a Derechos Humanos”.

[2] Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. párr. 147.

[3] Corte IDH. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206

[4] Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr.154.

[5] Corte IDH. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126

[6] El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se elevó a rango de Ley boliviana, a través del artículo único de la Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000.

[7] La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, fue aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana de 1948.

[8] Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111. En igual sentido en el Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220; Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011. Serie C No. 233.

[9] Corte IDH. Caso Ruano Torres y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 303, párr. 127.

[10] Corte IDH. Caso Zegarra Marín Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 331, párr. 124.

[11] Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137. párr. 160. Citando O.N.U., Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, Adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988, Principio 36.

[12] La SC 0012/2006-R de 4 de enero, estableció que: “…La vigencia del principio determina que un procesado no puede ser considerado ni tratado como culpable… mientras no exista una sentencia condenatoria que adquiera calidad de cosa juzgada formal y material. Esto implica que únicamente la sentencia condenatoria firme es el instrumento idóneo capaz de vencer el estado de presunción de inocencia…”.

[13] La SC 0165/2010-R de 17 de mayo, determinó que: “Por otra parte, la presunción de inocencia implica que todo imputado debe ser considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientas no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada (art. 6 CPP, SSCC 0690/2007-R, 0747/2002-R 0012/2006-R), garantía de la cual deriva la prohibición de obligar al imputado a declarar contra sí mismo; que la carga de la prueba corresponda a los acusadores, y que la libertad sólo pueda ser restringida de manera extraordinaria en las medidas cautelares (SSCC 0048/2000-R, 0439/2003-R).

Debe entenderse, entonces que la presunción de inocencia impide que los órganos de la persecución penal y las autoridades jurisdiccionales, realicen actos que presuman la culpabilidad del imputado, conforme establece el art. 6 del CPP”.

[14] Corte IDH. Caso Tibi, párr. 182; reiterado en Caso Ricardo Canese, párr. 153; y Caso Cantoral Benavides, párr. 120.

[15] (Primer Párrafo Vigente y modificado por el art. 2.IV de la Ley 170 de 9 de septiembre de 2011 que Incorpora al Código Penal las figuras de Financiamiento del Terrorismo y Separatismo; vigente y modificado por el Artículo 34 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz, vigente y modificado por la Ley 262 de 30 de julio de 2012 “Régimen de Congelamiento de Fondos y otros Activos de Personas Vinculadas con Acciones de Terrorismo y Financiamiento del Terrorismo”).

[16] La Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, fue aprobada y ratificada por Bolivia mediante Ley 1159 de 30 de mayo de 1990.

[17] La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, fue ratificada por Bolivia mediante Ley 3107 promulgada el 2 de agosto de 2005.

[18] La Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas en su sexta sesión plenaria celebrada en Viena - Austria - del 25 de noviembre al 20 de diciembre de 1988, fue ratificada y aprobada en Bolivia a través de la Ley 1159, 30 de mayo de 1990.

[19] La Ley 4072 de 27 de julio de 2009, en su Artículo Único, señala: “De conformidad con el artículo 158, atribución 14ª, de la Constitución Política del Estado, apruébase el "Memorando de Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos (GAFISUD)", suscrito en la ciudad de Cartagena de Indias a los 8 días del mes de diciembre del año 2000 y la "Modificación del Memorando de Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos (GAFISUD)", rubricado en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001.

[20] La Convención Interamericana contra la Corrupción, fue firmada por los países miembros de la Organización de Estados Americanos, entre ellos Bolivia que además ratificó la Convención mediante Ley 1743 de 15 de enero de 1997.

[21] La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, fue ratificada en Bolivia mediante la Ley 3068 de 1 de junio de 2005.

[22] La Convención de Varsovia no se encuentra ratificada ni aprobada por el Estado Plurinacional de Bolivia, sin embargo, es empleada a manera referencial sobre las tendencias asumidas en relación a la tipificación de la legitimación de ganancias ilícitas.

[23] La expresión soft law, es empleada por la doctrina para describir la existencia de fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante aunque no carentes de efectos jurídicos o al menos con cierta relevancia jurídica. Con el uso del término no sólo se pretende evidenciar la existencia de determinados instrumentos internacionales que no obstante no ser vinculantes tienen relevancia jurídica, si no también albergar bajo su mando diversas manifestaciones de acuerdos interestatales y consensos internacionales que independientemente de su valor jurídico se incorporan al discurso internacional y producen ciertos efectos que repercuten de diferentes formas en la formación, desarrollo, interpretación, aplicación y cumplimiento del derecho internacional, tanto en el ámbito interno de los Estados como en el propio seno del derecho internacional. Para mayor referencia puede consultarse el artículo: “Soft Law como herramienta de adecuación del derecho internacional a las nuevas coyunturas” de Alan Matías Feler, disponible en:

http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/95/soft-law-como-herramienta-de-adecuacion-del-derecho-internacional-a-las-nuevas-coyunturas.pdf

[24] A favor de esta postura se encuentran los organismos internacionales, muy especialmente la Organización de Estados Americanos (OEA), el Fondo Monetario Internacional (FMI), Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Banco Mundial, como también la GAFI (según expone en sus Recomendaciones).

[25] La Convención de Varsovia del 16 de mayo de 2005, es el único Tratado Internacional que se refiere explícitamente a la autonomía del delito de legitimación de ganancias ilícitas (también denominado blanqueo de bienes o dinero, lavado de dinero). Así en su artículo noveno, establece que: “ ̈Cada estado miembro debe asegurar que la condena previa o simultanea del delito precedente no representará un prerrequisito para condenar el lavado de dinero” (las negrillas nos corresponden).

[26] Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988, Preámbulo.