Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0776/2019-S4

Fecha: 12-Sep-2019

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0776/2019-S4

Sucre, 12 de septiembre de 2019

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de libertad

Expediente: 29161-2019-59 AL

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 01/2019 de 25 de mayo, cursante de fs. 146 a 150 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por José Luis Arancibia Arancibia contra David Marcelo Rivero Coca, Fiscal de Materia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de mayo de 2019, cursante de fs. 106 a 117 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que le sigue el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de violación y abuso sexual, se encuentra recluido en la carceleta de la provincia Zudáñez del departamento de Chuquisaca, en virtud a la imputación formal y Auto de detención preventiva 08/2019 de 1 de febrero; durante la investigación por Auto Interlocutorio de 19 de igual mes de 2019, el Juez Cautelar señaló audiencia de anticipo de prueba; llevándose dicho actuado en la cámara GESSEL del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca y entregándose el original de la grabación en disco versátil digital (DVD) al Ministerio Público.

Debido a la necesidad de obtener una copia de esa grabación para la preparación y presentación como prueba para su cesación a la detención preventiva, mediante memorial de 8 de marzo de 2019, solicitó al Fiscal de la causa la extensión de una copia de las actuaciones antes descritas, solicitud que recibió una negativa expresada en la resolución de la misma fecha, es así que acudió ante el Juez Cautelar de Zudáñez del departamento de Chuquisaca el 5 de abril del mismo año, pidiendo ordene como contralor de la investigación la entrega de una copia del disco compacto (CD) o DVD de las declaraciones de la víctima y una testigo, emitiendo la autoridad jurisdiccional Auto Interlocutorio de 8 de idéntico mes y año “…por ello corresponde atender a la petición y en sí, se ordena para que el fiscal de esta localidad en forma inmediata entregue ál imputado una copia en CD o DVD de las declaraciones de anticipo de prueba de las personas de NN y PP, respecto a la audiencia de fecha 25 de febrero de 2019 y sea con conocimiento de todos los sujetos procesales...” (sic), actuado que fue notificado al Fiscal de Materia a cargo del caso el 9 de abril del mismo año, ante esta determinación judicial el representante del Ministerio Público, nuevamente mediante decreto negó la entrega de la copia, recalcando que: “...la parte impetrante puede pasar por este despacho Fiscal a fin de que se pueda observar y visualizar el contenido de la grabación del ‘CD’ (anticipo de prueba), sea en horarios de oficina” (sic), ante esta nueva negativa presentó un otro memorial ante el Juez Cautelar el 16 de de igual mes y año, reiterando se conmine al Fiscal de Materia asignado al caso realice la entrega de la copia de las declaraciones supra mencionadas, conminando la autoridad jurisdiccional por última vez a la entrega de lo señalado mediante decreto de 17 del mismo mes y año “Conforme al memorial de fs. 287 a 288, el fiscal sírvase extender copia de las declaraciónes anticipadas en base a lo señalado fs. 283 por la parte impetrante, siendo dicha resolución fue debidamente notificada a su persona a fs. 284 de manera persona, en fecha 9 de abril del 2019, de igual forma a todos los sujetos procesales, lodo sea bajo conminatoria. Notifíquese personalmente esta resolución a la autoridad fiscal” (sic), negando una vez más la entrega tras ser notificado mediante decreto de 18 de abril que indica “Tomando los fundamentos vertidos en el presente caso, el suscrito Fiscal de Zudañez, se mantiene incólume en la decisión asumida por los siguientes elementos de orden legal que a continuación reseño: (…) Es por ello, realizando el test de proporcionalidad, vemos que la medida de idoneidad en el caso concreto no es adecuado en vista de que el impetrante solicita una copia del ‘CD’ sin importar la intimidad de la persona aún más tratándose de delitos de libertad sexual; la necesidad, si el ‘CD’ será el único medio para los fines del impetrante, pues debemos decir que no, puesto que existen otros medios legales que le confiere nuestro Código Procesal Penal, siendo que limiten menos el derecho de otra persona; y, la proporcionalidad en sentido estricto, la importancia del fin que se persigue no puede ir en afectación del derecho a la dignidad que siendo además una adolescente que fue víctima de violación (…) Ante dicha reiterada negativa y presentación de memorial de 7 de mayo de 2019, el señor juez cautelar, burlado en sus resoluciones, REMITIÓ obrados al Ministerio Público, por nota de 09 de mayo de 2019” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la lesión de su derecho a la libertad, a la defensa y al debido proceso, citando al efecto los arts. 21.7, 23.I, 115.II, 117.I, 119.II, 180, 256.I, de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica.

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare procedente su recurso y se disponga que el Fiscal recurrido David Marcelo Rivero Coca o quien le suceda en el cargo, proceda a la inmediata entrega de la copia del CD o DVD, de las declaraciones de anticipo jurisdiccional de prueba de NN y , sea con expresa remisión de obrados ante el Ministerio Público.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 25 de mayo de 2019, conforme consta en el acta cursante de fs. 144 a 145 vta., presentes tanto el solicitante de tutela acompañado de su abogado como la parte demandada se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a através de su abogado, se ratificó in extenso en su demanda de acción de libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Si bien David Marcelo Rivero Coca, Fiscal de Materia demandado no presentó informe, Amador René Huasco Poma, Fiscal de Materia mediante informe escrito presentado el 25 de mayo de 2019, cursante a fs. 143, señaló lo siguiente: a) El argumento central de la acción de libertad de pronto despacho, versa en que no obstante haber ordenado el Juez Cautelar la extensión de una copia del DVD, que contiene la declaración testifical anticipada de dos víctimas de agresión sexual, que debían ser utilizadas por el accionante en una audiencia de cesación a la detención preventiva, éstas no fueron proporcionadas; b) El impetrante de tutela tenía la opción de ofrecer las mismas como prueba y solicitar su reproducción en audiencia; c) No es necesario que la defensa cuente en mano propia con un material de contenido íntimo de las víctimas; d) La autoridad accionada pretendió mantener la confidencialidad, la imagen y relato de los hechos que fácilmente podrían ser divulgados por las redes sociales afectando la dignidad e imagen de las víctimas; e) Otorgar a la defensa esta información sin ningún tipo de restricción puede llevar a una revictimización, por el temor que representa el hecho de que estén siendo observadas por personas relacionadas al imputado y su defensa; g) Los arts. 15, 60 y 61 de la CPE, establecen que las víctimas de agresión sexual gozan de preeminencia frente a otras, siendo deber del Estado proteger la dignidad de las mismas, evitando que terceras personas tengan fácil acceso al estar en manos de la defensa sin restricción alguna; y, h) El derecho a la defensa no fue vulnerado por la no entrega de la prueba anticipada, ya que el imputado tiene acceso al cuaderno de investigación y éste puede revisarlo en cualquier momento y las veces que desee, escuchando y viendo las declaraciones extrañadas y haciendo uso de ellas en audiencia.

I.2.3. Resolución

La Jueza Publica Mixta Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Zudañez del departamento de Chuquisaca, mediante Resolución 01/2019 de 25 de mayo, cursante de fs. 146 a 150 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que el Fiscal de Materia demandado o quien le suceda en el cargo, extienda de manera inmediata a favor del accionante una copia del CD o DVD que contenga las declaraciones de NN y PP presentadas en la cámara Gessel del Tribunal Departamental de Justicia de dicho departamento, ello con base en los siguientes fundamentos: 1) La autoridad jurisdiccional en cuyo juzgado radica la causa admitió el anticipo de prueba y dispuso la recepción de las declaraciones en la cámara Gessel del citado Tribunal, cuya acta solicita el ahora impetrante de tutela, una copia que deberá estar contenida en el CD o DVD correspondiente; 2) Constan dos órdenes del Juez de la causa a objeto de que la representación fiscal entregue una copia de las referidas declaraciones; sin embargo, el ahora demandado se niega a otorgar dichas copias en el sentido de que debe asegurar que los indicios y elementos de prueba recolectados sean debidamente resguardados dentro de la cadena de custodia, no siendo el derecho a la defensa del imputado absoluto, sino que cada derecho se encuentra en la posibilidad de ser limitado, significando que ninguna persona puede ejercer de manera irrestricta y arbitraria sus derechos en desmedro de los derechos de los demás; 3) La representación fiscal al negarse a dar cumplimiento a dos órdenes judiciales y señalar lo mencionado precedentemente, no señala y menos evidencia de qué manera la extensión de una copia de la grabación de las declaraciones recibidas en la cámara Gessel, vulneraria los derechos y garantías de quienes prestaron su atestación o afectaría la cadena de custodia; 4) El no extender copias de dicha grabación pese a tener la orden de autoridad competente para así hacerlo, se constituye en un franco detrimento a las resoluciones judiciales; máxime si tomamos en cuenta lo delineado en la SC 0134/2018-S4 de 16 de abril, los arts. 115 y 119.II de la CPE, 171 de CPP y 8.2 inc. c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, que garantizan al imputado podrá munirse de la prueba que considere pertinente para su defensa; correspondiendo en todo caso su valoración a la autoridad competente; y, 5) Al haberse el Fiscal de Materia negado a otorgar copia del CD o DVD que contiene las grabaciones de las declaraciones de las víctimas, pese a existir dos órdenes judiciales para dicha extensión, ha obrado en total desobedecimiento a las mismas y en contrario al derecho al debido proceso y a la defensa consagrados a favor del ahora accionante.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados se establece lo siguiente:

II.1. Del Auto Interlocutorio de 1 de febrero de 2019 se advierte que José Luis Arancibia Arancibia –ahora accionante–, imputado por el delito de violación y abuso sexual, fue detenido preventivamente en la carceleta de la Provincia Zudáñez del departamento de Chuquisaca (fs. 16 a 17 vta.)

II.2. Mediante Resolución de 19 de febrero de 2019, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudañez del departamento de Chuquisaca, aceptó la solicitud efectuada por el Ministerio Público sobre el anticipo de prueba consistente en las declaraciones de las víctimas NN y PP, a realizarse en las instalaciones del Tribunal Departamental de Justicia del citado departamento el 25 del mismo mes y año (fs. 30 y vta.); dicho acto procesal se llevó a cabo en la fecha señalada con la presencia del Ministerio Público; la víctima, acompañada por la abogada del Servicios Legales Integrales Municipales (SLIM); y el imputado asistido de defensa técnica, ante la autoridad jurisdiccional señalada (fs. 37 a 38).

II.3. Conforme al acta de 13 de marzo de 2019, se efectuó la entrega del CD de anticipo de prueba antes descrito a Jorge Antonio Gomez Laruta, Fiscal de Materia (fs. 41).

II.4. Por memorial de 5 de abril de 2019, el impetrante de tutela solicitó al Juez de la causa, ordene por última vez la entrega de una copia del anticipo de prueba descrito anteriormente ante la negativa manifestada por el encargado de la persecución penal a través de decreto de 8 de marzo del mismo año (fs. 90 a 91), en mérito de lo cual la citada autoridad jurisdiccional, mediante decreto de 8 del citado mes y año, dispuso que el Fiscal de la localidad de Zudañez del departamento de Chuquisaca, de forma inmediata, entregue al imputado una copia en CD o DVD de las declaraciones de anticipo de prueba de las víctimas NN y PP (fs. 92).

II.5. A través de decreto sin fecha, David Marcelo Rivero Coca, Fiscal de Materia III –ahora demandado–, respondió que: “...si bien las partes tienen el derecho a la defensa de forma amplia e irrestricta (...); sin embargo, el Ministerio Público en su labor de director de la investigación cuenta con plena facultad de asegurar los indicios y elementos de prueba recolectados sean debidamente resguardados dentro la cadena de custodia en particular los recolectados de la víctima, más aun tratándose de delitos de violación (...) Por consecuencia, la parte impetrante puede pasar por este despacho Fiscal a fin de que pueda observar y visualizar el contenido de la grabación del ‘CD’ (anticipo de prueba), sea en horarios de oficina” (sic [fs. 94]).

II.6. El 16 de abril de 2019, el accionante, ante la negativa del representante del Ministerio Público de proceder con lo ordenado por el Juez a través de decreto de 8 de abril de 2019, solicitó al Juez de la causa intime por última vez a su cumplimiento (fs. 96 a 97); en mérito de lo cual, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instructor Penal Primero de Zudañez del departamento de Chuquisaca, ordenó la extensión de las copias de las declaraciones solicitadas, bajo conminatoria (fs. 98).

II.7. A través del proveído de 18 de abril de 2019, la autoridad Fiscal demandada respondió negando nuevamente la entrega, fundamentando el reguardo a la dignidad e intimidad de la víctima NN, así como la observancia de los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad respecto de la pretensión del imputado; disponiendo que éste, acceda a observar la declaración en su despacho fiscal conforme lo determinado por decreto de 9 del citado mes y año (fs. 101 y vta).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, denuncia la lesión de su derecho a la libertad, a la defensa y al debido proceso, argumentando que la autoridad Fiscal demandada, le negó la entrega de copias del CD o DVD, que contengan el anticipo de prueba consistente en la grabación audiovisual de los testimonios de las víctimas, pese a las reiteradas órdenes del Juez de la causa para que se proceda en ese sentido ya que dichos elementos los pretende utilizar en su solicitud de cesación a la detención preventiva.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre el derecho de las mujeres a gozar de una vida libre de violencia: Especial énfasis en las víctimas de violencia sexual

Conforme a la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, se entiende por violencia contra la mujer, todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para ella, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada (art. 1); en similar sentido, se advierte la definición asumida por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará), concretando que es violencia contra la mujer, cualquier acto conducta que se base en su género (art. 1).

La citada Declaración, igualmente sostiene que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque no implique una descripción limitativa: la violencia sexual (abuso, acoso e intimidación sexuales) que se produzca en la familia, dentro de la comunidad y la perpetrada o tolerada por el Estado, donde quiera que ocurra (art. 2); coincidiendo plenamente con la previsión contenida en la Convención Belém do Pará (art.2).

Ahora bien, en cuanto a las obligaciones que los Estados Parte de la Convención, entre los que se encuentra Bolivia[1], asumen a efectos de erradicar la violencia contra la mujer (art. 7), se encuentran la adopción, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, de políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y la de llevar a cabo lo siguiente:

“b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

e. tomar las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes o reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;

(…)”.

Por su parte, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en su art. 4, estableció lo siguiente: “Los Estados deben condenar la violencia contra la mujer y no invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de procurar eliminarla. Los Estados deben aplicar por todos los medios apropiados y sin demora una política encaminada a eliminar la violencia contra la mujer. Con este fin, deberán:

(…)

c) Proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares;

d) Establecer, en la legislación nacional, sanciones penales, civiles, laborales y administrativas, para castigar y reparar los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto de violencia; debe darse a éstas acceso a los mecanismos de la justicia y, con arreglo a lo dispuesto en la legislación nacional, a un resarcimiento justo y eficaz por el daño que hayan padecido; los Estados deben además informar a las mujeres de sus derechos a pedir reparación por medio de esos mecanismos;

(…)

f) Elaborar, con carácter general, enfoques de tipo preventivo y todas las medidas de índole jurídica, política, administrativa y cultural que puedan (…) evitar eficazmente la reincidencia en la victimización de la mujer como consecuencia de leyes, prácticas de aplicación de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la discriminación contra la mujer;

(…)”.

También corresponde precisar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada y adoptada por Bolivia[2], reconoce como obligación de los Estados Parte, la de “…respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, previendo que en caso de no estar garantizados el ejercicio de los derechos y libertades mencionados, por “…disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (arts. 1.1 y 2)

Al respecto, continuando con el corpus juris sobre derechos humanos, se cuenta con el razonamiento asumido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el caso Fernández Ortega y otros Vs. México[3], sobre las obligaciones de los Estados Parte, asumió el siguiente entendimiento: “En casos de violencia contra la mujer las obligaciones generales establecidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se complementan y refuerzan, para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones derivadas del tratado interamericano específico, la Convención de Belém do Pará. En su artículo 7.b dicha Convención obliga de manera específica a los Estados Partes a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”. De tal modo, ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección.

Ahora bien, la referida Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la violación sexual, en el caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú describió a este tipo de violencia, del siguiente modo: “… la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico que deja a la víctima ‘humillada física y emocionalmente’, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece en otras experiencias traumáticas”[4], reconociendo dicho Tribunal que “…la violencia sexual contra la mujer tiene consecuencias físicas, emocionales y psicológicas devastadoras para ellas, que se ven agravadas en los casos de mujeres detenidas” [5].

En el caso Fernández Ortega y otros Vs. México[6], el referido Tribunal, concluyó que “…le resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho”.

En el ámbito interno, es preciso tomar en cuenta lo establecido por la Constitución Política del Estado, que respecto a la protección del derecho a la vida e integridad personal, dispone lo siguiente:

“I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte.

II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

III.El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado” (art. 15).

En el marco constitucional y convencional expuesto, tenemos que la violencia ejercida contra la mujer en razón de género, al traducirse más de la veces en la lesión del derecho fundamentalísimo a la vida, los derechos a la integridad personal y a la dignidad, precisamente por las circunstancias y frecuencia con la que los hechos violentos se producen, se constituye en un problema que debe ser afrontado por el Estado, sus dependencias y representaciones de manera debida, célere y responsable. En mérito a ello, en Bolivia una norma específica destinada a la erradicación de la violencia contra la mujer en razón de género, se constituye en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia (Ley 348 de 9 de marzo de 2013), respecto a la cual la SCP 0017/2019-S2 de 13 de igual mes, efectuó una precisa exposición de su aplicación en los procesos judiciales o administrativos en los que se investigue este tipo de denuncias, que se hace necesario citar a continuación.

En el citado fallo constitucional, previa referencia a la importancia del estándar de la debida diligencia que debe guiar la actuación de las diferentes instituciones y órganos del Estado, asumió lo siguiente: “…se generaron normas de desarrollo internas, contenidas en la Ley 348, que deben ser aplicadas de manera exclusiva en los procesos judiciales -en especial penales- y administrativos, por violencia en razón de género.

Así, la Ley 348, en el Título IV sobre Persecución y Sanción Penal, en el Capítulo I, hace referencia a la denuncia, estableciendo específicamente en su art. 45, las garantías que debe tener toda mujer en situación de violencia, entre ellas:

ARTÍCULO 45. (GARANTÍAS). Para asegurar el ejercicio de todos sus derechos y su efectiva protección, el Estado garantizará a toda mujer en situación de violencia: (…)

3. El acceso a servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de las autoridades ordinarias o indígena originario campesinas y afrobolivianas. (...)

7. La protección de su dignidad e integridad, evitando la revictimización y maltrato que pudiera recibir de cualquier persona responsable de su atención, tratamiento o de la investigación del hecho.

8. La averiguación de la verdad, la reparación del daño y prevención de la reiteración de los actos de violencia. (…).

La misma Ley 348, en el Capítulo II sobre las Investigaciones -del mismo Título I-, en su art. 59, dispone que la investigación debe ser seguida de oficio, independientemente del impulso de la denunciante; norma que está vinculada directamente con la consideración de la violencia en razón género dentro del ámbito público y no privado; por ello, aun la víctima desista o abandonde la investigación, el Ministerio Público debe seguirla de oficio; por ello, no es sostenible rechazar denuncias por falta de colaboración de la víctima, o porque ésta, una vez efectuada la denuncia, no volvió a oficinas de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o del Ministerio Público; pues, dichas afirmaciones vulneran no solo la norma expresa contenida en el citado art. 59 de la Ley 348, sino también, el principio de la debida diligencia; la obligación internacional del Estado de investigar, sancionar y reparar los hechos de violencia hacia las mujeres; y, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

De igual modo, en el Capítulo III sobre Persecución Penal -del referido Título I-, específicamente en el art. 61 de la Ley 348, se determina que además de las atribuciones comunes establecidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones, entre otras, las siguientes medidas:

1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.

2. Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad.

3. En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. En caso de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción (...).

Por otra parte, en el Título V sobre Legislación Penal, en el Capítulo III, específicamente en el art. 86 de la Ley 348, se establecen los principios procesales que deben regir los hechos de violencia contras las mujeres, disponiendo que:

ARTÍCULO 86. (PRINCIPIOS PROCESALES). En las causas por hechos de violencia contra las mujeres, las juezas y jueces en todas las materias, fiscales, policías y demás operadores de justicia, además de los principios establecidos en el Código Penal deberán regirse bajo los siguientes principios y garantías procesales:

1. Gratuidad. Las mujeres en situación de violencia estarán exentas del pago de valores, legalizaciones, notificaciones, formularios, testimonios, certificaciones, mandamientos, costos de remisión, exhortes, órdenes instruidas, peritajes y otros, en todas las reparticiones públicas.

2. Celeridad. Todas las operadoras y operadores de la administración de justicia, bajo responsabilidad, deben dar estricto cumplimiento a los plazos procesales previstos, sin dilación alguna bajo apercibimiento.

3. Oralidad. Todos los procesos sobre hechos de violencia contra las mujeres deberán ser orales.

4. Legitimidad de la prueba. Serán legítimos todos los medios de prueba y elementos de convicción legalmente obtenidos que puedan conducir al conocimiento de la verdad.

5. Publicidad. Todos los procesos relativos a la violencia contra las mujeres serán de conocimiento público, resguardando la identidad, domicilio y otros datos de la víctima.

6. Inmediatez y continuidad. Iniciada la audiencia, ésta debe concluir en el mismo día. Si no es posible, continuará durante el menor número de días consecutivos.

7. Protección. Las juezas y jueces inmediatamente conocida la causa, dictarán medidas de protección para salvaguardar la vida, integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia.

8. Economía procesal. La jueza o juez podrá llevar a cabo uno o más actuados en una diligencia judicial y no solicitará pruebas, declaraciones o peritajes que pudieran constituir revictimización.

9. Accesibilidad. La falta de requisitos formales o materiales en el procedimiento no deberá retrasar, entorpecer ni impedir la restitución de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables.

10. Excusa. Podrá solicitarse la excusa del juez, vocal o magistrado que tenga antecedentes de violencia, debiendo remitirse el caso inmediatamente al juzgado o tribunal competente.

11.Verdad material. Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple.

12. Carga de la prueba. En todo proceso penal por hechos que atenten contra la vida, la seguridad o la integridad física, psicológica y/o sexual de las mujeres, la carga de la prueba corresponderá al Ministerio Público.

13. Imposición de medidas cautelares. Una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal. En esta etapa, ratificará o ampliará las medidas adoptadas.

14. Confidencialidad. Los órganos receptores de la denuncia, los funcionarios de las unidades de atención y tratamiento, los tribunales competentes y otros deberán guardar la confidencialidad de los asuntos que se someten a su consideración, salvo que la propia mujer solicite la total o parcial publicidad. Deberá informarse previa y oportunamente a la mujer sobre la posibilidad de hacer uso de este derecho.

15. Reparación. Es la indemnización por el daño material e inmaterial causado, al que tiene derecho toda mujer que haya sufrido violencia (...).

En el mismo Capítulo III -del referido Título V-, respecto a las directrices de procedimiento, en el art. 87.4 de la referida Ley 348, se dispone que en todos los procedimientos administrativos, judiciales e indígena originario campesinos (IOC), se aplicarán, entre otras, la siguiente directriz: ‘Obligación de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de todos los hechos que constituyan violencia hacia las mujeres’ (...).

Esta obligación se complementa con lo previsto en el art. 90 de la Ley 348, que determina que todos los delitos contemplados en el referido cuerpo normativo, son de acción pública; de ahí, el deber no solo de perseguir de oficio, sino también, de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de los hechos de violencia hacia las mujeres; obligación, que se refuerza con lo previsto por el art. 94 de dicha Ley 348, que con el nombre de Responsabilidad del Ministerio Público, señala que:

Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad, procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización.

En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. Si se tratara de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios gratuitos de los Servicios Integrales de Atención.

La o el Fiscal deberá acortar todos los plazos de la etapa preparatoria hasta la acusación en casos de violencia contra la mujer por su situación de riesgo (...).

De lo anotado, se concluye que en el marco de los estándares internacionales e internos de protección a las mujeres víctimas de violencia, el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; debida diligencia que, en la labor de investigación, se traduce en la investigación de oficio de los hechos de violencia hacia las mujeres, la celeridad en su actuación, la protección inmediata a la misma, la prohibición de revictimización y que la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público y no a la víctima”.

Al respecto y a manera de orientación, es preciso tomar en cuenta las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad[7], que previo establecimiento de lo que se entiende por población en dicha situación, concretó lo siguiente: “(11) Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta”, en relación con las personas víctimas de delitos, estableció como política a ser considerada por un Estado, la siguiente: “(12) Se alentará la adopción de aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito (victimización primaria).

Asimismo se procurará que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria).

Y se procurará garantizar, en todas las fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad física y psicológica de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran riesgo de intimidación, de represalias o de victimización reiterada o repetida (una misma persona es víctima de más de una infracción penal durante un periodo de tiempo). También podrá resultar necesario otorgar una protección particular a aquellas víctimas que van a prestar testimonio en el proceso judicial. Se prestará una especial atención en los casos de violencia intrafamiliar, así como en los momentos en que sea puesta en libertad la persona a la que se le atribuye la comisión del delito”.

III.1.1. La declaración de la víctima de violencia sexual o violación sexual

Tomando en cuenta los criterios y principios de protección en favor de la mujer víctima de violencia, concretamente respecto a la violencia sexual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció las siguientes circunstancias a ser consideradas por los operadores de justicia o encargados de la persecución penal cuando se trata de recolectar prueba del hecho delictivo, en el marco del principio de debida diligencia: “…en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia, y vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las etapas del proceso”[8].

Ahora bien, como corolario de todo lo expuesto, es necesario tener presente que el problema de la violencia ejercida contra la mujeres en razón de género, obliga a que la perspectiva de los órganos o servidores públicos que tengan conocimiento de un hecho delictivo, en especial, el perpetrado contra el bien jurídico libertad sexual, se ejerza precisamente desde un enfoque integral que atienda la connotación del hecho en el marco de los principios y normas de actuación desarrollados ampliamente. En similar sentido, los jueces y tribunales de garantías, con mayor razón, el Tribunal Constitucional Plurinacional, deben observar un enfoque integral cuando conozcan de acciones de defensa vinculados a hechos de tal naturaleza.

En ese entendido, la SCP 0017/2019-S2 asumió el siguiente razonamiento: “Los principios y garantías procesales a favor de las víctimas mujeres de violencia, que fueron descritos en el anterior Fundamento Jurídico, no solo se aplican a los procesos penales, sino, como manda la misma Ley 348, a todas las causas por hechos de violencia contra las mujeres, en todas las materias; consiguientemente, también en la justicia constitucional; pues, en el marco de lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia, es obligación del Tribunal Constitucional Plurinacional, analizar el problema jurídico planteado en las acciones de defensa de manera integral, considerando los derechos de las partes en conflicto; más aún, tratándose de casos que emerjan de hechos de violencia en razón de género; pues en éstos asuntos, aun el peticionante de tutela sea el imputado, corresponderá analizar el contexto del proceso penal, para verificar si se cumplieron los estándares internacionales e internos respecto a la protección de los derechos de las mujeres; de lo contrario, se cohonestaría actuaciones contrarias a la normativa internacional e interna; incumpliendo con las responsabilidades internacionales asumidas por el Estado boliviano.

Entendimiento, que es coherente con el principio de verdad material contemplado en el art. 180.I de la CPE, a partir del cual, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la o el juzgador debe buscar la paz social, la aplicación de la justicia y el respeto a los derechos humanos, encontrando la verdad de los hechos, por encima de mecanismos formales o procesales; con la finalidad que las partes, accedan a una justicia material, eficaz y eficiente.

(…)

En mérito a lo anotado, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, considera que en las acciones de defensa que emerjan de procesos judiciales o administrativos en los que se debatan hechos de violencia hacia las mujeres, la justicia constitucional está obligada a efectuar un análisis integral del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia efectuada por la o el accionante, sino también, analizando los derechos de la víctima y las actuaciones realizadas por las autoridades policiales, fiscales o judiciales, de acuerdo al caso; pues, solo de esta manera, se podrá dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Estado y se respetarán los derechos de las víctimas de violencia en razón de género, entre ellos, el derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual, así como a una vida libre de violencia”.

III.2. Principio de proporcionalidad

Al respecto la SC 2299/2012 de 16 de noviembre, sobre dicho principio y las circunstancias en la que debe ser observado, asumió lo siguiente: “Ese sometimiento implica no sólo prohibición de exceso en la actuación del poder, es decir, que cada autoridad del poder público de las tres funciones principales como son el legislativo, el ejecutivo y el judicial y de los que ejercen las funciones de control (Contraloría General del Estado), de defensa de la sociedad (Defensoría del Pueblo) y de defensa del Estado (Procuradoría General del Estado, Fuerzas Armadas y Policía Boliviana) deben actuar conforme a las competencias públicas que le otorga la Constitución Política del Estado, sino también que el ejercicio de la competencia pública que le corresponda desempeñar se lo haga con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución establece, por cuanto, el ejercicio de las mismas que distribuyen el poder público está condicionada a la sujeción a las normas constitucionales que reconocen derechos, traducido en el mandato constitucional de actuar proporcionadamente en ejercicio de esas competencias, cuando se trata de limitar derechos fundamentales, o lo que es lo mismo, existe prohibición constitucional del ejercicio de una competencia pública en forma desproporcionada cuando ésta interfiere en el ejercicio de los derechos fundamentales.

De ahí que una actuación o acto desproporcionado expresado en una ley (en sentido general), resolución judicial en sentido general, acto administrativo, acto de un particular, o cualesquiera que emane del poder público o de los particulares y en cualquier ámbito del derecho, al momento de interferir en el ejercicio de un derecho fundamental, quebranta las bases fundamentales del Estado Constitucional de Derecho, debido a que el cometido de la Constitución es constituir un gobierno de poderes limitados.

El principio de proporcionalidad tiene su génesis en el Derecho Penal, pero luego fue desarrollado por el derecho público alemán, y se ocupa de examinar la medida asumida por una autoridad pública, se sustenta en la idea de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, por la cual una disminución en el ejercicio de los derechos fundamentales de los individuos deberá encontrar una causa justificada y solamente en la medida necesaria.

El principio de proporcionalidad, es un principio general del Derecho y está reconocido -como se dijo anteriormente- en la Constitución Política del Estado implícitamente en la garantía de inviolabilidad de los derechos fundamentales previsto en el art. 13.I de la CPE.

El principio de proporcionalidad, es un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública. Esto, debido a que, en la función de limitación o restricción de los derechos fundamentales, el poder público en el ejercicio de sus respectivas competencias y roles establecidos en la Constitución y las leyes de desarrollo conforme a ella, deben realizar un juicio de proporcionalidad, en el que se justifique la limitación o restricción de un derecho fundamental a partir de la necesidad de salvar otro derecho fundamental u otro bien jurídico constitucional, por cuanto, los derechos fundamentales no pueden ser limitados más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental u otro bien jurídico constitucional, o lo que es lo mismo, el principio de proporcionalidad, exige una relación ponderada de los medios empleados en el ejercicio de una determinada competencia pública, con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales. Entonces, conceptualmente tiene una comprensión unívoca la violación del principio constitucional de proporcionalidad y de la garantía de inviolabilidad de los derechos.

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, han instituido el principio de proporcionalidad en las siguientes normas. Así es pertinente recordar que el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone: ‘Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrático’. En el mismo sentido el art. 4 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, impone: ‘Como límite de los derechos de uno están los derechos de otro’ y el art. 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estipula que: ‘Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática’.

Sus componentes son: i) Idoneidad consistente en considerar si la restricción de derechos es adecuada para lograr un fin constitucional; ii) Necesidad strictu sensu consistente en determinar si la restricción resulta simplemente necesaria y es la menos gravosa en términos del sacrificio de los otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido; y, iii) Proporcionalidad en sentido estricto que significa determinar si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido” (las negrillas nos pertenecen)

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante, denuncia la lesión de su derecho a la libertad, a la defensa y al debido proceso, argumentando que la autoridad Fiscal demandada, le negó la entrega de copias del CD o DVD, que contengan el anticipo de prueba consistente en la grabación audiovisual de los testimonios de las víctimas, pese a las reiteradas órdenes del Juez de la causa para que se proceda en ese sentido y que dichos elementos los pretende utilizar en su solicitud de cesación a la detención preventiva.

De los antecedentes de la presente acción de libertad, se tiene que el ahora impetrante de tutela encontrándose detenido preventivamente por la presunta comisión de los delitos de violación y abuso sexual, mediante Resolución de 19 de febrero de 2019, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca, aceptó la producción de anticipo de prueba consistente en las atestaciones de las víctimas NN y PP, a realizarse en las instalaciones del Tribunal Departamental de Justicia del mismo departamento, acto que una vez celebrado el 25 del mismo mes y año, en presencia de las partes procesales, asistidos de sus abogados, fue grabado en un CD, haciéndose la entrega de dicho medio de prueba a Jorge Antonio Gómez Laruta, Fiscal de Materia (Conclusiones II.1, 2 y 3).

Mediante memorial de 5 de abril de 2019, el accionante, solicitó al Juez de la causa, ordene por última vez la entrega de una copia del anticipo de prueba, ante la negativa del Ministerio Público de 8 de marzo del mismo año, en mérito de lo cual, mediante Auto de 8 de igual mes y año, la autoridad jurisdiccional dispuso que el Fiscal requerido, de forma inmediata entregue al imputado lo impetrado; sin embargo, la autoridad ahora demandada, se rehusó a obrar en consecuencia, argumentando la protección de los derechos de la víctima, más aun tratándose de delito de violación, instando a que el imputado, a través de su defensa, pueda pasar por su despacho a fin de observar el contenido de la grabación solicitada, en horarios de oficina, manteniendo dicha decisión incluso luego de otra orden emitida por el Juez Público Mixto, Civil y Comercial, de la Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudañez del departamento de Chuquisca, sosteniendo, en el proveído de 18 del citado mes y año, el resguardo a la dignidad e intimidad de la víctima NN, así como la observancia de los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, reiterando la posibilidad de que la parte imputada pueda acceder a dicho medio de prueba en su despacho (Conclusiones II.4, 5, 6 y 7).

Considerando que en el caso concreto existe un conflicto respecto a la prevalencia de derechos, por una parte del derecho del imputado a proveerse de toda la prueba necesaria en este caso, de las copias del CD o DVD que contiene las declaraciones anticipadas, que según él, le sería útil para solicitar la cesación a su detención preventiva y, por otro, los derechos de la víctima a la dignidad e intimidad, alegado por la autoridad demandada a tiempo de rechazar la entrega de dicho medio de prueba, conforme al contenido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, es necesario que se aplique el test de proporcionalidad asumido por este Tribunal en circunstancias como la señalada; es decir, cuando es necesario restringir o limitar un derecho, efectuando una relación ponderada de los medios empleados en el ejercicio de una determinada competencia pública, con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales, labor para la cual se deben observar determinados criterios, como se verá más adelante.

En ese ejercicio de ponderación, no se debe desconocer que, atendiendo a la particularidad del caso concreto, las autoridades jurisdiccionales y constitucionales están llamadas a aplicar un enfoque integral cuando se encuentran involucrados derechos humanos lesionados o restringidos como efecto de la violencia contra la mujer ejercida en razón de género (última parte, Fundamento Jurídico III.1).

Respecto de la “idoneidad” de la medida

El primer presupuesto que se analizará a continuación, debe considerarse en consonancia con los alcances y contenido de los derechos alegados por el impetrante de tutela y los sostenidos por el representante del Ministerio Público, en favor de las víctimas.

Al respeto, es preciso señalar que el derecho a la defensa, como elemento del debido proceso, se constituye en la “…potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos” (SC 1534/2003-R de 30 de octubre).

Por otro lado, el derecho a la dignidad humana, “…en su sentido moderno, designa un conjunto de creencias, valores, normas e ideales que, de una manera u otra, asumen como postulado que hay un valor intrínseco o una condición especial de lo humano, lo que implica que hay una forma de existir superior que de hecho está viviendo la gente.

El respeto de todo ser humano, como un fin en sí, empieza por el respeto a la vida y al reconocimiento de los múltiples derechos en los que se despliega su dignidad, lo que presupone el reconocimiento de su derecho a la existencia.

De tal forma, se puede afirmar categóricamente que el derecho a la dignidad humana es aquel que tiene toda persona por su sola condición de ‘humano’, para que se la respete y reconozca como un ser dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecución de fines extraños, o ajenos a su realización personal. La dignidad es la percepción de la propia condición humana, y de las prerrogativas que de ella derivan” (SCP 0338/2003-R de 19 de marzo)

Al respecto, acudiendo a los razonamientos asumidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la violencia sexual, en los casos del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú y Fernández Ortega y otros vs. México (Fundamento Jurídico III.1), en los que se estableció que la citada violencia es un tipo particular de agresión que se constituye en una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias, causando un gran daño físico y psicológico que deja a la víctima humillada física y emocionalmente, que además, es difícilmente superable por el paso del tiempo, se puede concluir que está íntimamente vinculada con el derecho a la dignidad humana por las repercusiones a nivel general (física y emocional) que se producen en la vida de la víctima.

Del mismo modo, en los citados fallos convencionales, se estableció que precisamente por la naturaleza de la violencia sexual, en general, esta se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores; en consecuencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho (Fundamento Jurídico III.1.1).

Ahora bien, concretamente sobre la declaración de la víctima, en esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se estableció que los encargados de la persecución penal, como servidores públicos del Estado, tienen la obligación de observar la debida diligencia, más aun tratándose de casos de violencia contra la mujer en razón de género en los procesos penales, por constituirse en un problema grave y recurrente que se debe afrontar de manera debida, célere y responsable. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fernández Ortega y otros Vs. México, se estableció una serie de criterios a ser considerados a la hora de tomar la declaración de las víctimas de violencia sexual, entre las que se encuentran, su recepción en un ambiente cómodo y seguro, que les brinde privacidad y confianza; que dicho acto sea registrado, de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; y, que se maneje diligentemente la prueba, garantizando la correcta cadena de custodia.

En el marco de las consideraciones expuestas, se advierte que la medida adoptada por la autoridad demandada de no entregar una copia del CD o DVD con el contenido de las declaraciones del hecho delictivo prestadas por las víctimas de violencia sexual (violación y abuso sexual) a la parte imputada –ahora accionante–, cumple con una finalidad de resguardar el derecho a la dignidad de las víctimas aludidas, sin que de modo alguno pueda considerarse la restricción del derecho a la defensa del imputado en arbitraria o discrecional; al contrario, está plenamente justificada por la protección de la que son objeto las mujeres que sufren ese tipo de agresión y la debida diligencia que deben observar los operadores de justicia y encargados de la persecución penal sobre el resguardo de la prueba.

Del mismo modo, conforme se estableció en el presente fallo constitucional, la medida asumida por el Fiscal de Materia demandado, se enmarca en la consideración de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres víctimas de violencia sexual, que además del hecho traumático sufrido, deben enfrentar al aparato judicial en la búsqueda de la sanción del autor o autores, en mérito de lo cual, los servidores públicos deben ejercer sus funciones de manera diligente a efectos de no provocar la victimización de las agredidas sexualmente.

Sobre la “necesidad” de la medida

Habiéndose determinado cuál el fin perseguido por el representante del Ministerio Público, constitutivo del resguardo de la dignidad humana de las víctimas de los delitos endilgados al impetrante de tutela, es preciso recordar que los Tratados y Convenios en materia de Derechos Humanos, expuestos en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, establecen las obligaciones de los Estados Parte de asumir la protección de los derechos humanos. En ese entendido, se estableció específicamente que éstos, a través de todos sus órganos e instituciones, deben, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; asimismo, que deben incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; y, adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad, entre otras.

Asimismo, acudiendo a las obligaciones de las y los Fiscal de Materia que ejercen la acción pública en casos de violencia hacia las mujeres, previstos en la Ley 348, se tiene la adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, obligación reforzada por este Tribunal en el entendimiento desarrollado en la SCP 033/2013 de 4 de enero, que al respecto estableció lo siguiente: “… debe recordarse que, el deber de los fiscales de otorgar protección a las presuntas víctimas de un delito no es potestativo sino se desprende de la gravedad y circunstancias del propio caso, ello porque por la naturaleza de la noble labor que aceptaron desempeñar se encuentran en posición de garantes respecto a las víctimas, por ello mismo, la adopción de medidas preventivas y de protección, deben ser de oficio, en este sentido, la falta de adopción de medidas preventivas y de celeridad en la investigación de casos de violencia en razón de género no sólo puede pesar en el éxito de la investigación sino provoca desconfianza y descrédito en la justicia, pudiendo incluso significar un mensaje inequívoco a los agresores de continuar la escalada de violencia”.

En ese marco, se tiene que la medida adoptada por la autoridad demandada de no otorgar la copia de CD o DVD requerida por la parte imputada, resultó necesaria a los fines de garantizar no solo el cumplimiento de las obligaciones convencionales asumidas por el Estado en materia de derechos humanos, sino principalmente, de resguardar el derecho a la dignidad humana de las víctimas; en consecuencia, la afectación del derecho a la defensa del imputado, se encuentra plenamente justificada, sin que pueda perderse de vista que la decisión asumida por el Fiscal de Materia cuestionado, de modo alguno significa la prohibición de acceso a dicho elemento de prueba al accionante, a quien se le dio la posibilidad de apreciar las declaraciones en el despacho judicial y en horario de oficina, a través de su defensa técnica, teniendo en cuenta que aquél guarda detención preventiva; por el contrario, únicamente tuvo la finalidad de evitar que las declaraciones prestadas por las víctimas contenidas en medio magnético sea propagadas, saliendo de la cadena de custodia, con posible riesgo de provocar su victimización.

Respecto a la “proporcionalidad” de la medida

Conforme se estableció en el Fundamento Jurídico precedente, la proporcionalidad de una medida que limite o disminuya el ejercicio de un determinado derecho, implica que ésta no solo se constituya en necesaria e idónea para desempeñar su función protectora; sino también debe guardar estricta proporción con el interés que debe protegerse, en el caso en análisis, el bien jurídico a proteger, o si se quiere el derecho de mayor prevalencia, es el derecho a la dignidad de una víctima de violencia sexual, y la consecuente prohibición de revictimización.

En ese marco, resulta importante reiterar los antecedentes procesales de la presente acción de defensa, principalmente la asumida por parte de la autoridad fiscal demanda respecto a la solicitud de la ahora parte accionante, a fin de verificar si su proceder resultó arbitrario y en consecuencia desproporcional. Así, de la Conclusión II.7 del presente fallo constitucional, se tiene que, través del proveído de 18 de abril de 2019, la referida autoridad, ante la orden judicial de 17 del mismo mes y año, respondió negando nuevamente extender una copia de las declaraciones anticipadas, fundamentando el reguardo a la dignidad e intimidad de la víctima NN, así como la observancia de los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad respecto de la pretensión del imputado, señalando al respecto lo siguiente: “…realizando el test de proporcionalidad, vemos que la medida de idoneidad en el caso concreto no es adecuado en vista de que el impetrante solicita una copia del ‘CD’ sin importar de la intimidad de la persona aún más tratándose de delitos de libertad sexual; la necesidad, si el ‘CD’ será el único medio para los fines del impetrante, pues debemos decir que no, puesto que existen otros medios legales que le conforme nuestro Código de Procedimiento Penal, siendo que limiten menos el derecho de otra persona; y, la proporcionalidad en sentido estricto, la importancia del fin que se persigue no puede ir en afectación del derecho a la dignidad que siendo además una adolescente que fue víctima de Violación” (sic); manteniendo, en virtud a tales fundamentos su decisión de no dar curso a lo dispuesto por el Juez contralor de garantías jurisdiccionales de Zudáñez del departamento de Chuquisaca, reiterando una vez más la posibilidad de que el ahora impetrante de tutela pase por el despacho fiscal a observar el CD de anticipo de prueba, conforme a lo ya determinado en el Decreto de 9 del citado mes y año.

Del extracto glosado supra, se advierte con incontrovertible claridad que la determinación de la autoridad fiscal ahora demanda, de modo alguno resulta arbitraria, y en consecuencia lesiva de los derechos del accionante; toda vez que, la misma tuvo como fundamento una ponderación entre el derecho a la defensa de éste, y el derecho a la dignidad e intimidad de la presunta víctima del delito de violación investigado, razonamiento que es refrendado por este Tribunal Constitucional Plurinacional, pues con base en lo desarrollado en los apartados precedentes, la medida de restricción de obtención de una copia del referido medio magnético, además de ser idónea, resulta necesaria y proporcional por la especial naturaleza del caso concreto y el grado de afectación a la víctima, la cual si bien constituye en una limitación al ejercicio irrestricto del derecho a la defensa del ahora accionante, no obstante el grado de afectación de este derecho es ponderado y superado por el deber de protección del derecho de la víctima, más aun considerando que la referida limitación, fue asumida de forma tal, que su nivel de afectación fue mínimo, al restringirse únicamente su libre obtención (en doble ejemplar), y no así el acceso y eventual reproducción a la misma de conformidad a los fines perseguidos por el impetrante.

De lo analizado, se tiene que la medida asumida por el representante del Ministerio Publico demandado, cuestionada a través de la presente acción de defensa, no vulneró el derecho a la libertad, vinculada con el ejercicio del derecho a la defensa del impetrante de tutela, al fundarse la misma en un correcto test de proporcionalidad, y prestando especial atención a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las víctimas de este tipo de delitos, (violencia sexual); y respecto al cual, conforme se estableció en los Fundamentos Jurídicos abordados previamente, los Estados tienen una obligación convencional de protección reforzada a fin de evitar y/o mitigar las consecuencias de éstos (delitos), procurando garantizar, en todas las fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad física y psicológica de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran riesgo de intimidación, de represalias o de victimización reiterada o repetida (Reglas de Brasilia).

Por lo señalado, este Tribunal considera que el proceder de la autoridad fiscal demandada, fue el correcto, pues procuró la protección y garantía del derecho a la intimidad y dignidad de una persona que merece una protección reforzada por parte de todos los órganos, instituciones, funcionarios públicos y principalmente operadores judiciales, quienes no deben limitar su función a una aplicación exegética o literal de los preceptos constitucionales y legales en cuestión, sino también los instrumentos internacionales así como la interpretación de éstos, a fin de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones convencionales asumidas por el Estado Boliviano en materia de derechos humanos, correspondiendo en virtud a dicho razonamiento, denegar la tutela solicitada.

III.4. Consideraciones finales

Es preciso tomar en cuenta que si bien el Fiscal de Materia efectuó una debida justificación de su decisión en el proveído de 18 de abril de 2019, aplicando el test de proporcionalidad al considerar la existencia de divergencia entre los derechos del imputado y los de las víctimas dentro del proceso penal de origen; no se advierte que el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Zudáñez del departamento de Chuquisaca, encargado del control jurisdiccional, hubiese efectuado dicho análisis o mínimamente alguna consideración respecto a la connotación y circunstancias del caso concreto, antes de tomar la decisión de ordenar al Fiscal de Materia otorgue las copias de medios magnéticos con la declaración de las víctimas en favor del imputado, soslayando efectuar un enfoque integral del mismo, al tratarse de un hecho de violencia hacia la mujer, más aun de un tipo de violencia con graves consecuencias en la integridad física y emocional de la víctima.

Del mismo modo, de la revisión de la Resolución 01/2019, emitida por la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Zudañez del departamento de Chuquisaca (Antecedente I.2.3), se tiene que pese a encontrarse ejerciendo el papel de Jueza de garantías, omitió realizar el análisis de la acción de defensa con un enfoque integral en procura del resguardo de los derechos de las víctimas de violencia sexual, omitiendo referirse al test de proporcionalidad practicado por la autoridad demandada, con la finalidad de desvirtuar o corroborar lo alegado por el accionante, limitándose a conceder la tutela únicamente en base a la existencia de una orden judicial que disponía la otorgación de la prueba solicitada por la parte imputada.

En ese marco y tomando en cuenta que como efecto de la concesión de tutela dispuesta en favor del impetrante de tutela se entiende que una o más copias del CD o DVD que contiene el anticipo de prueba consistente en las declaraciones de las víctimas NN y PP se encuentra en poder de éste, cualquiera mal uso o difusión del contenido de dichos elementos de prueba, en perjuicio de las víctimas, será de entera responsabilidad de dichas autoridades.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la acción de libertad, obró de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 01/2019 de 25 de mayo, cursante de fs. 146 a 150 vta., pronunciada por la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Zudáñez del Departamento de Chuquisaca; y en consecuencia; DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

[1] Por Ley 1599 de 18 de agosto de 1994, se aprobó y ratificó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer “Convención de Belém Dó Pará”.

[2] Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, aprueba y ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica; asimismo, reconoce de manera expresa la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la jurisdicción y competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

[3] Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, Sentencia de 30 de agosto de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 193 y 194.

[4] Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas, parr. 311.

[5] Ídem., parr. 313.

[6] Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, Sentencia de 30 de agosto de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 100.

[7] Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, adoptada en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana llevada a cabo en Brasilia, del 4 al 6 de marzo de 2008.

[8] Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, Sentencia de 30 de agosto de 2010, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 193 y 194.