SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0957/2019-S1

II.4. Por Resolución Jerárquica de 9 de abril de 2018, el Fiscal Departamental de Tarija, ratifica la Resolución de Rechazo de Denuncia de 19 de febrero de igual año, disponiendo al efecto el archivo de obrados con los siguientes fundamentos: a) En relación al ilícito previsto por el art. 154 del Código Penal (CP), vigente en el momento de los hechos, es un delito propio que exige la calidad de funcionario público, en el que de las tres acciones típicas establecidas se denota omisiones en dos de ellas (omitir y retardar) y la otra requiere una actividad (rehusar); es decir, es un ilícito propiamente de omisión, se trata de que el funcionamiento de la administración pública y en especial el usuario no se vea perjudicado por la inercia dolosa del funcionario público que ejerce un cargo; b) Respecto al delito de conducta antieconómica previsto por el art. 224 del CP, para su configuración, el sujeto activo debe ser un servidor público que debe desplegar una acción de mala administración y dirección técnica u otras causas que dañan los intereses de la entidad, siendo el sujeto pasible a sanción penal porque desempeña el cargo para el que no es idóneo o capaz; es decir, cuando no se cuenta con preparación y condiciones naturales que permitan un rendimiento satisfactorio y la persona acepta el cargo público de hecho ya está poniendo en peligro el buen resultado de la gestión, debido a que desempeña el cargo para el que no está habilitado engañando al Estado y también a la responsabilidad civil; c) En cuanto al supuesto incumplimiento de deberes, del análisis de los hechos atribuidos al sindicado no se observa que se haya endilgado haber incumplido algún deber funcional propio del cargo desplegado como miembro del Directorio de la Empresa Pública Departamental SETAR, menos aún como docente de la UAJMS no pudiendo considerarse la doble percepción salarial como una omisión específica de las tareas públicas asignadas. En consecuencia, a los efectos de la configuración del tipo penal contenido en el art. 154 del CP, en primera instancia debe identificarse con precisión cual el deber legal extrapenal que se incumple y si esta omisión negativa o retardación incide en el correcto desenvolvimiento de la administración pública; d) Si bien la denuncia indica que el sindicado en su calidad de miembro del Directorio de la Empresa Pública Departamental SETAR hubiera percibido un total de Bs84 435,78.- por concepto de dieta, cuando paralelamente ejercía como docente de la UAJMS, lo que vulneraría lo previsto por el art. 6 de la Ley 856 y su Reglamento, también debe tenerse presente el art. 11.IV de la Ley 2027; e) En lo concerniente a la doble percepción, la Contraloría General del Estado señaló que es la retribución económica que percibe el trabajo en distintas entidades excepto las labores de docencia universitaria con compatibilidad horaria; en consecuencia, en atención al principio pro homine que establece la interpretación normativa más extensa y favorable al interesado, al amparo del art. 11.IV de la Ley 2027, la función de miembro de Directorio de la Empresa Pública Departamental SETAR desplegada por el encausado no es compatible con la docencia universitaria ni tampoco la remuneración de ambas lo que también desvirtuaría el supuesto perjuicio al Estado calificado en la denuncia como delito de conducta antieconómica; f) Conforme al principio de intervención mínima, el derecho penal debe ser de ultima ratio de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del derecho penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible, minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito. Según el principio de subsidiariedad el derecho penal es el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos; y, g) En cuanto a la facultad de rechazo del Ministerio Público, la SCP 1460/2011-R de 10 de octubre, señala que “En ejercicio de la titularidad de la investigación en los delitos que se encuentren en el marco de la competencia del Ministerio Público, el art. 45.7 de la LOMP reconoce a los fiscales de materia la facultad de disponer de manera fundamentada la imputación formal, el rechazo o le sobreseimiento…” (sic [fs. 13 a 17 vta.]); notificada a la ahora parte peticionante de tutela el 1 de junio de 2018 (fs. 18).