SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0635/2020-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL  0635/2020-S1

Sucre, 21 de octubre de 2020

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:   MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de amparo constitucional

Expediente:                   32664-2020-66-AAC

Departamento:                 Oruro 

En revisión la Resolución 01/2020 de 2 de enero, cursante de fs. 205 a 211, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Tiburcio Flores Ortiz y Janneth Flores Mamani en representación legal de Roxana Flores Mamani contra Rocío Celia Manuel Choque y Reynaldo Freddy Sangueza Ortuño, Vocales de la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.   

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda 

Por memoriales presentados el 27 de noviembre y 13 de diciembre ambos del 2019, cursantes de fs. 41 a 55 y de 58 a 59, la accionante a través de sus representantes legales expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho: 

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del fenecido proceso de divorcio seguido por su excónyuge en su contra, planteó incidente de revocatoria de guarda, al existir una total incomunicación con su hija porque el padre había bloqueado las llamadas al celular y al teléfono. Igualmente, presentó fotografías del departamento que podrían ocupar madre e hija en Río de Janeiro, de la República Federativa del Brasil. Además, durante la tramitación del indicado incidente, solicitó de manera reiterativa, que le permitieran realizar visitas a su hija, en los horarios que pueda disponer la Jueza a cargo, y se permita el relacionamiento de ésta con la familia materna.  

Por Auto 20/2019 de 12 de agosto, la Jueza Pública de Familia Primera del departamento de Oruro, declaró improbada el incidente de revocatoria de     guarda de la menor C.A.F., planteado por su parte, disponiendo sin embargo, que la niña pueda pasar las vacaciones invernales y de fin de año, con ella en el referido país; que visite a la familia materna en forma quincenal, los sábados de 14:00 a 18:00 horas; y que, se le habilite un teléfono celular para que tenga comunicación fluida con su madre vía wasap, resolviendo en estos aspectos de manera adecuada y equilibrada, haciendo prevalecer el interés superior de la   niña, puesto que en la cámara Gesell expresó que quería pasar las vacaciones  con su madre y recibir las visitas de su familia materna. 

Contra el citado auto anterior, el progenitor, Ronald David Ameller Solano planteó recurso de apelación solicitando se mantenga incólume la parte que declara improbada el incidente de revocatoria de guarda y se revoquen las medidas descritas precedentemente; habiendo, presentado respuesta haciendo notar los derechos de la menor respecto a relacionarse con su madre y su familia materna.

La Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, a través del Auto de Vista 220/2019 de 16 de septiembre de 2019, revocó parcialmente el     Auto 20/2019, con desconocimiento de los hechos y sin fundamentación jurídica porque: a) Olvidó que el incidente se tramitó dentro de un proceso de divorcio instaurado en forma  maliciosa por Ronald David Ameller Solano en su contra, en el que no se pidió asistencia familiar para la hija de la pareja, presumiblemente para evitar la citación personal y en el que planteó de su parte nulidad de obrados por su  inadecuada citación por edictos, que la dejó en indefensión, aportando las pruebas pertinentes respecto a su ausencia y sus respectivos arribos en vacaciones de invierno y de fin de año a Bolivia; toda vez que, acreditó que se fue a realizar un curso de especialidad en Infectología, de común acuerdo, y una pensión de manutención que debió enviarle su exesposo cada mes, conforme se tiene de la escritura pública 1484/2017 de 26 de diciembre; pensión que, no fue cumplida en la realidad asimismo, acreditó que la residencia médica concluyó en abril de 2019; y, en su debido momento presentó las pruebas relativas al lugar donde vive, que era de pleno conocimiento de su excónyuge; b) De manera arbitraria afirmó que ella en su calidad de madre, no colaboraba con la manutención de la menor, olvidando que no se fijó una asistencia familiar ya que su exesposo no la pidió en ninguna etapa del proceso de divorcio y tampoco en el incidente de revocatoria de guarda; lo que, acredita que el Auto de Vista 220/2019 realiza una inadecuada valoración de los hechos suscitados en el proceso;  c) Señaló que en la Cámara Gessel, la hija mostró su deseo de ver a su madre en vacaciones y/o tener visitas de ella, pero nadie le preguntó que esas vacaciones serían en el República Federativa del Brasil; lo que resulta una inadecuada interpretación toda vez que, la niña en la Cámara Gessel expresó su deseo de permanecer con el padre y pasar con su madre el tiempo de vacaciones, y no que quiere visitas de su madre en vacaciones; argumento, con el cual dejó sin efecto la decisión de la Jueza a quo de que pase vacaciones con su madre, disponiendo que la progenitora pueda visitarla en sus vacaciones de invierno y de fin de año, en el domicilio del progenitor previo acuerdo entre ambos padres; cuando, el domicilio donde vive la niña es el domicilio de ambos progenitores y no se puede restringir el derecho de visitas de la madre a un acuerdo entre partes, porque ambos padres tienen el derecho de igualdad de pasar el tiempo necesario con su hija; d) Dejó sin efecto el derecho a visitas de los abuelos ordenada por   la Jueza a quo,  porque esa pretensión no fue puesta en debate por la incidentista, menos se tuvo una opinión de la niña al respecto, habiendo la Jueza establecido de mutuo propio, de oficio y en forma ultrapetita, que los abuelos puedan visitar a la niña quincenalmente, vulnerando el debido proceso, en su elemento congruencia externa, añadiendo que en ningún informe consta que se le pidió opinión a la niña sobre ser visitada por sus abuelos maternos, lo que inviabilizaba tomar una decisión al respecto.

Por lo antes manifestado, el Tribunal de apelación afectó los derechos fundamentales de la menor, quien no podrá relacionarse con su familia de origen, negándole un derecho protegido por la Constitución Política del Estado (CPE) y el Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), siendo esa decisión inconstitucional. Por último, denunció que dicho Tribunal de alzada tampoco consideró que en los memoriales presentados en el incidente de revocatoria de guarda de la menor, como es el caso del que cursa a fs. 684, se solicitó en el otrosí tercero que   Janeth Flores pueda visitar y conversar con la menor, habiendo dispuesto la Jueza de la causa que se aguarde a la resolución del incidente de revocatoria de guarda.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

Denuncia la lesión al debido proceso, en su vertiente de fundamentación y motivación; a la igualdad de derechos, el derecho que todo niño, niña y adolescente viva y crezca en el seno de su familia de origen;  el derecho, a la visita                   de la progenitora, y el principio del interés superior del niño; contenidos en los       arts. 59.I. y II, 62 y 115 de la CPE y 36 CNNA.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se deje sin efecto el Auto de    Vista 220/2019 de 16 de septiembre, ordenando que se pronuncie nueva resolución.   

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional 

La audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, se realizó el     2 de enero de 2020, con presencia del apoderado de la peticionante de tutela, y del tercer interesado, ausentes las autoridades demandadas según consta en  acta cursante de fs. 192 a 204 vta., produciéndose los siguientes actuados:  

I.2.1. Ratificación de la acción 

La accionante a través de su representante legal, aclaró que se estaba conculcando sus derechos de progenitora, en sentido de que las autoridades demandadas resolvieron restringirle el tema de las visitas y el derecho de pasar las vacaciones con su hija, aún sea en un punto intermedio y no en otro país, sin fundamento alguno, como si representara un peligro para su hija. Lo que exige   es tener el derecho a visita sin que sea necesariamente con supervisión, en el hogar del padre. Con relación a que la madre no estuviera cumpliendo con las obligaciones de manutención de la menor, se establece que ambos progenitores tienen bienes en común, entre esos un edificio en usufructo, que genera un monto económico que presume debe ser utilizado para la manutención de la menor y su bienestar, a lo que se suma que ella nunca reclamó el giro mensual que debió haber cumplido su excónyuge. Ahora bien, en función al principio del interés superior de la niña, debe tomarse en cuenta su opinión, y valorar la misma a tiempo de emitir el fallo, aclarando que tiene no sólo su familia nuclear             o monoparental, sino también la familia ampliada, en este caso, se pidió que se reconozca el derecho de visita del abuelo y de la tía Janeth Flores Mamani, máxime si la madre vive en la República Federativa del Brasil, siendo ellos los representantes para brindarle ayuda, apoyo en lo afectivo, moral y económico. Por lo señalado, los Vocales demandados vulneraron los derechos señalados en la acción de amparo constitucional, al haber emitido su resolución con una motivación arbitraria.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Rocío Celia Manuel Choque y Reynaldo Freddy Sangueza Ortuño, Vocales de la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por memorial que cursa de fs. 75 a 80, informaron lo siguiente: 1) La accionante solicita de forma inusual e impertinente que se realice nueva valoración de las pruebas que ya fueron apreciadas por esa instancia especializada para dictar el auto cuestionado; 2) A continuación, trascribieron la resolución pronunciada y señalaron que se encuentra debidamente fundamentada y motivada resolviéndose razonadamente sobre los derechos y obligaciones de ambos padres, así como en lo concerniente al resguardo del interés superior de la niña como el derecho de las visitas de los abuelos.  

Aclaró que se pidió complementación y enmienda del Auto de Vista 220/2019, el 18 de septiembre, la cual fue rechazada, con lo que se agotaron las vías pertinentes y por eso incoaron la acción de amparo constitucional.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Ronald David Ameller Solano, como tercero interesado, en audiencia y a través de sus abogados señaló que el Auto de Vista impugnado, fue dictado para resolver el recurso de apelación que planteó, y resolvió en forma individualizada cada punto apelado. Está motivado porque respalda su decisión en las leyes vigentes como el Código de Familia, CNNA e incluso Autos Supremos de casos similares; el proceso de divorcio es cosa ya juzgada, que no puede ser objeto de queja en este incidente, máxime si la sentencia no fue objeto de apelación, y en cuanto al incidente de nulidad de citación, el mismo fue retirado, lo que supone una convalidación de esa sentencia emitida en primera instancia; misma que, le da la guarda total de la menor a su padre. Las pruebas presentadas por la demandante de tutela en el incidente muestran la vida y comodidades que le brinda a la menor del padre progenitor; por otra parte, hizo constar que la accionante no planteó recurso de apelación, es decir que quedó conforme con lo decidido en la resolución. De su parte, indicó haber probado que Roxana Flores Mamani, ahora solicitante de tutela, perdió la guarda y custodia de su otra hija -cuya inicial del nombre es C.-, fruto de otro matrimonio, por descuido total como dicen las fotocopias legalizadas, lo cual también fue valorado por los Vocales demandados.

La solicitante de tutela no solicitó asistencia familiar alguna a favor de la menor y tampoco propuso nada al respecto; remarcando que, no existe prueba plena sobre en qué ciudad, capital o provincia del país de Brasil vive; tampoco dónde trabaja, y cuáles son sus condiciones e ingresos; y  qué, haría él con dos garantes si no se sabe para efectos de recaptura o traslado de la menor en que ciudad de la República Federativa del Brasil se encuentra o vive. Afirmó que la accionante pidió la revocatoria de guarda y la Jueza de oficio dispuso que la niña sea trasladada al citado país en vacaciones invernales y en fin de año, sin una motivación razonable. Aclaró que no solicitó asistencia familiar porque él es médico y tiene buenos ingresos económicos, concluyendo que en virtud a toda la documentación presentada, se determinó que el Auto de Vista 220/2019, se  fundamentó correctamente su decisión, no habiendo la impetrante de tutela solicitado complementación y enmienda en el plazo de veinticuatro horas.

Finalmente, hizo notar que los actos consentidos no merecen tutela y en este caso en virtud a un acuerdo verbal entre partes, la accionante se estaría trasladando desde el país de Brasil hacia Bolivia con la única finalidad de pasar vacaciones con su hija, lo que significa que está convalidando la decisión adoptada en el Auto de Vista 220/2019, impugnado. Sobre el derecho a visita de    la familia ampliada, indicó que pidan si lo desean, pues anteriormente nunca lo solicitaron. Pidió rechazar el amparo constitucional interpuesto por la peticionante de tutela.   

I.3.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro, mediante Resolución 01/2020 de 2 de enero, cursante de fs. 205 a 211, denegó la tutela solicitada con los siguientes fundamentos: i) La accionante no explicó de forma clara y concreta de qué manera los Vocales demandados vulneraron la igualdad de derechos que denuncia, por cuanto en el proceso tuvo una participación activa, interpuso recursos y generó medios de prueba; ii) El derecho a vivir en el seno de una familia, tiene mucha relación con los argumentos que fueron explicados respecto a la presunta vulneración del debido proceso, en su componente de motivación y fundamentación; siendo necesario aclarar que, en el incidente planteado quien apeló fue el tercero interesado y no la parte impetrante de tutela, de manera que corresponde contrastar el Auto de Vista emitido por los Vocales de la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, con el recurso de apelación para ver si la resolución emitida por las autoridades demandadas respondieron a todos los agravios expresados en el recurso de alzada. Por otra parte, de la revisión de la contestación de la parte demandante de tutela, se verificó que se refirió al derecho de las visitas de la familia ampliada así como a los derechos de comunicación, al uso de medios tecnológicos y otros aspectos que no son considerados porque la peticionante de tutela no planteó la apelación;     iii) De la revisión del Auto de Vista se establece que respondió a cada uno de los agravios y que en su parte dispositiva, los Vocales demandados revocaron parcialmente la decisión de la Jueza de instancia, manteniendo subsistente el numeral 1, al confirmar la improcedencia del incidente de revocatoria de la guarda; respecto al punto 2, dejaron sin efecto las vacaciones de invierno en la República Federativa del Brasil, y en el punto 3, dejaron sin efecto la visita de la familia, por cuanto no habría sido objeto de debate ni petitorio; y en el             punto 4, mantuvieron parcialmente la decisión de la Jueza a quo sobre la habilitación de un móvil teléfono vía wasap, disponiendo que el progenitor adquiera ese aparato celular. Concluyéndose que la resolución respondió a los tres agravios expresados en el memorial de apelación en términos claros, efectuando una relación fáctica de los hechos, realizando una debida fundamentación que determinó su decisión, además que es congruente con lo expuesto en el recurso de apelación; y, iv) También refirieron que la niña tiene un expectable desempeño escolar y participa en torneos nacionales e internacionales de ajedrez, que denotaría su desarrollo integral en su familia con su padre, aspecto que de manera extensa hicieron constar en la resolución. Por último, se mencionó por el tercer interesado que no existe oposición al tema de las visitas, que inclusive pueden ser planteadas como nuevo incidente, toda vez que en el incidente analizado no se hizo alusión a la familia de la accionante, por lo cual las autoridades de alzada no se pronunciaron sobre el mismo en función al art. 385 de la Ley 603 Código de las Familias y del Proceso Familiar; concluyéndose que, no existe lesión al debido proceso en sus componentes de motivación y fundamentación relacionados al derecho de vivir y crecer en el seno de la familia, enunciando por los accionantes.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente: 

II.1.     En el documento privado de 24 de diciembre de 2017, suscrito  únicamente por el progenitor Ronald David Ameller Solano, éste reconoce que con Roxana Flores Mamani poseen como bienes gananciales un bien inmueble    y un vehículo (fs. 102 y vta.).

II.2.    Dentro del proceso de divorcio seguido por Ronald David Ameller Flores contra Roxana Flores Mamani, se dictó la Sentencia 219/2018 de 30 de octubre, que declaró probada la demanda de divorcio; y, disuelto el vínculo matrimonial. También dispuso la guarda de la hija menor, a favor de su progenitor; sentencia que, por Auto de 29 de enero de 2019, fue declarada ejecutoriada al no haber planteado ninguna de las partes recurso de apelación (fs. 91 a 92 vta. y 93).  

II.3.    Cursan en obrados dos Informes Sociales y dos Informes Psicológicos sobre la menor, presentados el 28 de mayo de 2019, por la parte accionante y el 23 de julio del mismo año, por el progenitor, ante la Jueza de la causa (fs. 103 a 105, 107 a 110, 143 a 146, y 147 a 149).

II.4.     El 30 de mayo de 2019, Roxana Flores Mamani, planteó el incidente de revocatoria de guarda. El 12 de agosto de 2019 se realizó la audiencia pública para tratar ese incidente (fs. 6 a 8, y 155 a 158).

  

II.5.     Por Auto 20/2020 de 12 de agosto, la Jueza de la causa declaró improbada el incidente de revocatoria de guarda de la niña, formulado por               Roxana Flores Mamani; empero, concedió que la menor permanezca en vacaciones invernales y de fin de año en la República Federativa del Brasil con su progenitora; autorizó visitas a la familia materna y ordenó que se habilite un teléfono vía wasap, para que se comunique fluidamente con su madre (fs. 15 a 17).  

II.6.     Ronald David Ameller Solano, planteó recurso de apelación, pidiendo se revoque parcialmente la Resolución 20/2019 de 12 de agosto, dejando incólume la parte resolutiva en su numeral 1 y se revoque lo resuelto en los numerales 2 y 3 (fs. 18 a 26 vta.).

II.7.    Tiburcio Flores Ortíz, apoderado de Roxana Flores Mamani, contestó la apelación (fs. 27 a 29).

II.8.    Por Auto de Vista 220/2019 de 16 de septiembre, los Vocales demandados revocaron parcialmente el Auto 20/2019 de 12 de agosto (fs. 30 a 40 vta.).  

II.9.    Tiburcio Flores Ortíz, en representación de Roxana Flores Mamani, solicitó complementación y enmienda del Auto de Vista anterior, que fue rechazada, mediante Auto 52/2019 de 20 de septiembre (fs. 188).

II.10.  El apoderado de Roxana Flores Mamani, pidió se conmine al padre de la menor a fijar los horarios en que su mandante puede contactarse permanente y periódicamente con su hija, y habilitar un número celular con wasap para que se contacten sin restricción ni control de nadie.  Por proveído de 8 de noviembre de 2019, la Jueza dispuso que la parte demandante haga conocer a ese despacho en el plazo de setenta y dos horas, los horarios en que se pueda garantizar la comunicación entre la menor y la progenitora vía celular o wasap (fs. 189 a 190).

II.11.  El apoderado de la accionante, ante el pedido de la menor de pasar las vacaciones del 3 al 12 de enero de 2020, solicitó se notifique al progenitor para que cumpla con esas fechas según acuerdo verbal, toda vez que su poderdante se estaba trasladando desde la República Federativa del Brasil para pasar las vacaciones junto a su hija. En un otrosí, solicitó nuevamente se conmine al padre para que cumpla con el horario de comunicación por celular o wasap entre madre e hija, ya que incumplió ese compromiso (fs. 191).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Dentro del fenecido proceso de divorcio seguido por su excónyuge en su contra, la peticionante de tutela planteó incidente de revocatoria de guarda, que en apelación fue resuelto por los Vocales demandados a través del arbitrario       Auto de Vista 220/2019 de 16 de septiembre de 2019, que revocó parcialmente              la resolución de la jueza a quo, sin realizar una debida fundamentación y efectuando una inadecuada valoración de los hechos suscitados en el proceso; por lo que, considera que vulneraron el debido proceso, en su vertiente de fundamentación y motivación; la igualdad de derechos, el derecho a que todo niño, niña y adolescente viva y crezca en el seno de su familia de origen;  el derecho a la visita de la progenitora, y el principio del interés superior del niño, contenidos en los arts. 59.I. y II, 62 y 115 de la CPE y 36 CNNA. Por ende, solicita se conceda la tutela solicitada y, se deje sin efecto el Auto de Vista 220/2019 de 16 de septiembre, ordenando que se pronuncie nueva resolución.  

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto se analizarán los siguientes temas: a) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes vinculado al derecho a la familia; b) El derecho a la igualdad y la no discriminación; c) La fundamentación y motivación de las resoluciones: Distinción en la construcción de la premisa normativa y premisa fáctica; y, su exigencia para justificar toda decisión; c.1) La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia; c.2) La fundamentación de la premisa normativa y las normas sobre el derecho de visita de los progenitores; y, d) Análisis del caso concreto. 

 III.1. El principio y garantía del interés superior de la niña, niño y adolescente vinculado al derecho a la familia

El art. 58 de la CPE, determina: 

Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones. 

        

En concordancia, el art. 59 de la CPE, establece que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral; a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva, o en su caso, de su familia sustituta; a la identidad y la filiación respecto a sus progenitores. Asimismo, les reconoce, sin distinción de su origen, iguales derechos y deberes con relación a sus progenitores.

Ahora bien, el principio y garantía del interés superior de la niña, niño y adolescente, fue constitucionalizado por el constituyente, a través del art. 60 de la CPE, al disponer:

 

La jurisprudencia constitucional, en la SCP 0781/2019-S3 de 21 de octubre definió que “El interés superior de las niñas, niños y adolescentes implica adoptar toda situación que favorezca el desarrollo integral de los mismos en el goce de sus derechos y garantías, afirmación que lleva consigo una obligación para el Estado, la sociedad y las familias”. Por su parte, la SCP 0129/2012 de 2 de mayo, señaló que el principio del interés superior del niño cumple un papel regulador de la normativa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, fundándose básicamente en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de procurar su desarrollo integral.

En la normativa interna:

El Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), en su art. 9 prescribe que:“Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”. Y reconoce entre los principios que rigen ese Código, en el art. 12 inc. a), el “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.   

-El Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), también adopta entre sus principios, en el art. 6 inc. i) el: “Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente” -y expresa que- “El Estado, las familias y la sociedad garantizarán la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad de atención de los servicios públicos y privados. Los derechos de niñas, niños y adolescentes prevalecerán frente a cualquier otro interés que les puede afectar”.

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, existe un corpus jure internacional de protección de los derechos del niño, conformado por un conjunto de instrumentos internacionales cuyo fin es garantizar los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.

 Al respecto, la SCP 0584/2018-S4 de 28 de septiembre, refiere que:

           “la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el art. 19 de la CADH, señaló que tanto este instrumento sobre Derechos Humanos cuanto la Convención sobre Derechos del Niño, así como el Protocolo de San Salvador, forman parte del corpus juris internacional  protección de derechos humanos de los niños”.

Así, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  establece que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños e igualmente, la Declaración de los Derechos del Niño incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

La protección especial a los niños- entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que reconoce la Convención a las personas-, el derecho internacional de los derechos humanos lo fundamenta   y justifica en que los niños dependen de los adultos para su desarrollo progresivo en todas sus facetas, -a nivel físico, cognitivo, emotivo,  psicológico y social- y en las diferencias existentes entre los niños y las personas adultas, en cuanto a las posibilidades y los desafíos para lograr el efectivo ejercicio y la plena vigencia de sus derechos. La Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos        del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señaló:“54. Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos -menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”.

Ahora bien,  la protección especial a los niños tiene como base el principio del interés superior del niño, tal como desarrolla la Corte IDH, en el Caso Carvajal Carvajal y otros vs. Colombia. Fondo,                   Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, al indicar:

193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño.

Asimismo, la indicada Corte IDH se refiere al interés superior del niño como principio regulador de la normativa de los derechos del niño, fundándose en la dignidad del ser humano. Sobre el particular, en el Caso González y Otras “Campo Algodonero” vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, indicó:

408. (…) La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad.

 

En ese contexto, la Observación General número 14 del Comité de los Derechos del Niño, aborda la triple dimensión del interés superior del niño, cuando en su punto 14 señala:

El artículo 3, párrafo 1, establece un marco con tres tipos diferentes de obligaciones para los Estados partes, a saber:

a) La obligación de garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños;

b) La obligación de velar por que todas las decisiones judiciales y administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión.

c) La obligación de garantizar que el interés del niño se ha evaluado y ha constituido una consideración primordial en las decisiones y medidas adoptadas por el sector privado, incluidos los proveedores de servicios, o cualquier otra entidad o institución privadas que tomen decisiones que conciernan o afecten a un niño.

De ello, es posible señalar que el interés superior del niño tiene una triple dimensión:

a)    Un derecho sustantivo. El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general.

 

b)    Un principio jurídico interpretativo fundamental. Si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; conforme a los derechos consagrados en la Convención y la Constitución Política del Estado.

c)    Una norma de procedimiento. Siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales; además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho; pues deberá explicarse cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones.

De lo que es posible señalar que resulta importante la aplicación e interpretación por las autoridades jurisdiccionales la observación, aplicación e interpretación del Interés superior del Niño, la cual deberá realizarse con relación a los demás derechos establecidos en la Convención Sobre los Derechos del Niño, dependiendo de cada caso en concreto, atentos a  que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos conforme establece la referida Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 -ratificada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990-, en el art. 3.1 cuando expresa:

             “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; y, la Constitución Política del Estado en su art. 58; toda vez que el interés superior del niño constituye una pauta de interpretación, pero visto como garantía, demanda del Estado un conjunto de acciones y medidas dirigidas a alcanzar su desarrollo integral y el máximo bienestar en el ejercicio de sus derechos.  

En el marco de todo lo desarrollado, toda autoridad judicial, administrativa o de otra índole, así como las instituciones públicas y privadas, al momento de imponer cualquier medida que afecte a un menor, tendrá que considerar primordialmente el interés superior del niño.

En cuanto a las familias, el art. 62 de la CPE, señala que están reconocidas y protegidas por el Estado como el núcleo fundamental de la sociedad, y todos sus integrantes tienen igualdad de derechos,        obligaciones y oportunidades. Por su parte, el art. 17.1 de la CADH     también reconoce a la familia como el elemento fundamental de la   sociedad, que debe ser protegida por la sociedad y por el Estado, y en el numeral  4., al referirse al matrimonio, señala  que  “En  caso  de  disolución,

se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”.

De lo expuesto, es posible señalar que la familia es la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, en particular de los niños, conformes establece el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño. Así, la referida Convención en su art. 5, establece que el término "familia" debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño.

El derecho a la familia se relaciona estrechamente con la efectiva vigencia de todos los derechos del niño, debido al lugar que ocupa la familia en la vida del menor y su rol de protección, cuidado y crianza. En los primeros años de vida, cuando la dependencia del niño es mayor, el derecho a la familia tiene una directa e importante relación con los derechos a la vida,  al desarrollo y la integridad personal. Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño relaciona el derecho a la familia con la realización del principio del interés superior del niño, por un lado, con los derechos y deberes de los padres, tutores u otras personas responsables legalmente del menor; y,  por otro, con la responsabilidad de los Estados de velar por la protección y el cuidado necesarios para su bienestar. Esta vinculación da cuenta de la importancia fundamental y primaria que la familia tiene en la vida del niño y en la realización de sus derechos y su interés superior, así como la obligación del Estado de garantizar las condiciones para que esta protección efectiva y la realización de todos sus derechos las brinden los progenitores y la familia del niño, y, en caso que ello no fuera posible o se vulneraran sus derechos, adopte las medidas adecuadas para su protección. El interés superior del niño debe considerarse a la luz de la autonomía progresiva del menor en la toma de decisiones que le afecten y en el ejercicio de sus derechos. 

Ahora bien, no siempre las niñas, niños y adolescentes pueden contar con una familia integrada por ambos progenitores; lo cual no debe significar un obstáculo para contar con la protección de ambos padres en los términos señalados precedentemente; y en ese marco, el Código Niño, Niña y Adolescente, en su art. 8, les reconoce el goce de las garantías constitucionales, entre ellas, la obligación del Estado, en todos sus niveles de garantizar el ejercicio pleno de  sus derechos, y la obligación de la familia y de la sociedad de asegurarles las oportunidades que contribuyan  a su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad.  

El art. 35 del CNNA, señala que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir, desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen, de manera que no sea separado de su familia, salvo circunstancias excepcionales, previo proceso y con la finalidad de protegerlo. El art. 36, explica que la familia de origen es la constituida por el padre, la madre o por cualquiera de los progenitores, los ascendientes y parientes colaterales conforme al cómputo civil. Finalmente, el art. 37.I apunta que no será separado de su madre o su padre, salvo las previsiones establecidas en el citado Código Niño, Niña y Adolescente.  Por su parte, el art. 40 de la misma norma legal, establece que las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con su madre y su padre, aun cuando exista separación entre ellos, salvo que esto sea contrario a su interés superior.  

Por su parte, el Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), desarrolla en el art. 32 (Derechos de hijas e hijos) inc. h) a tener una relación paterno y materno filial igualitaria; inc. i) a recibir afecto de la madre, padre o de ambos y, de quienes son miembros del entorno familiar; así mismo, el art. 37 del citado Código hace referencia al ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad, cuando establece que la autoridad de la madre, del padre o de ambos es una función de carácter natural y jurídico que conlleva iguales derechos y obligaciones en las relaciones entre la madre, el padre y sus hijas e hijos menores de edad.

En ese contexto,  la autoridad sobre los hijos e hijas la ejercen el padre, la madre o ambos, en ese mismo orden el art. 41 del referido Código de las Familias, hace referencia a los derechos y deberes de la madre o del padre respecto de sus hijos menores de edad; respecto de los derechos el parágrafo I inc. c) resuelve a visitar a las y los hijos para contribuir en su desarrollo integral en caso de no tener la guarda de los mismos; por otra parte, en cuanto a los deberes el parágrafo I inc. c) establece cuidar el desarrollo integral de las hijas e hijos.

En relación al interés superior de la niña, niño y adolescente, el CFPF en el art. 6 inc. i) establece que es un principio sustantivo; en ese orden se encuentra también como un principio procedimental conforme al           art. 220 inc. k) del citado código, que dispone “…las autoridades judiciales al adoptar toda decisión, disposición o acción jurisdiccional en la que se involucre una niña, niño o adolescente, se guiarán en interés de éstos, precautelando sus derechos, con preeminencia, primacía y prioridad con relación a los demás sujetos.”.

En materia de guarda, las reglas establecidas por el art. 57 y siguientes del CNNA, establece:

I. La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad materna o paterna.

II. La guarda confiere a la guardadora o guardador el deber de precautelar los intereses de la niña, niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la madre, al padre o ambos; así como también a tramitar la asistencia familiar.

Se concluye entonces, que el derecho a la familia, subsiste en el caso de divorcio o separación de los progenitores, correspondiendo al juez definir la guarda de las niñas, niños y adolescentes atendiendo su interés superior, caso en el que, de acuerdo a su etapa de desarrollo, deberá ser oída u oído previamente y su opinión será fundamental para la decisión de la jueza o Juez, asistiendo al padre o madre que no tiene la guarda el derecho de visita, el cual se encuentra vinculado estrechamente con la previsión contenida en el art. 40 del CNNA; y las normas del derecho de familia señaladas líneas arriba; es decir, con el derecho de las  niñas, niños y adolescentes a mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con su madre y su padre, aun cuando exista separación entre ellos, salvo que esto sea contrario a su interés superior. A lo explicado se suma que los padres deben cumplir toda determinación judicial impuesta en favor de los hijos que no hayan llegado a la mayoría de edad, conforme prescribe el art. 32 del cuerpo legal analizado.

III.2. El derecho a la igualdad y la no discriminación 

El sesgo de género se define como una inclinación transversal hacia una persona o colectivo basada en su género, que se puede mostrar como una predisposición, parcialidad, prejuicio o predilección a la hora de seleccionar, representar o tomar decisiones sobre una persona o colectivo. 

El Estado boliviano prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo y otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos de toda persona. 

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, señala que la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.  

Ahora bien, el Artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la constitución o por la ley, debiendo entenderse que ese deber del Estado, no consiste en la provisión en abstracto de un recurso ante los tribunales; es decir, en la posibilidad de toda persona de acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos de acuerdo con el ordenamiento jurídico, sino que el mismo debe ser efectivo y debe permitir el ejercicio de un derecho en plenas condiciones de igualdad sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 

En ese marco, la igualdad jurídica formal de la igualdad de trato entre mujer y el hombre, debe estar exenta de discriminación directa o indirecta para que ésta tenga las mismas oportunidades desde un primer momento y disponga de un entorno que le permita conseguir la igualdad de resultados, teniendo en cuenta las diferencias biológicas que existen entre la mujer y el hombre.  

Entre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación 33 de 3 de agosto de 2015,  pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

 

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

Por su parte, el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, aprobado por el Órgano Judicial, señala que conforme a las normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, así como las observaciones y recomendaciones de los órganos de supervisión, los Estados están en la obligación de adoptar todo tipo de medidas positivas para materializar el derecho a la igualdad de las mujeres, en especial el derecho de acceso a la justicia, que se vincula además, con el debido proceso, marco referencial que orienta en sentido de que la perspectiva de género se constituye en una medida que permite visibilizar las relaciones de poder existentes fundadas en sexo, género u orientación sexual. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado de manera expresa que es preciso remover los obstáculos de jure o de facto que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales, y que es necesario incluir una perspectiva de género, marco en el que, la Ley 348, Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, en el art. 4 incisos 2 y 9, consagra los principios de igualdad y equidad de género, y también, la adopción de decisiones judiciales ecuánimes sin sesgos de género ni criterios subjetivos.    

III.3.  La fundamentación y motivación de las resoluciones: Distinción en la construcción de la premisa normativa y premisa fáctica; y, su exigencia para justificar toda decisión

           La jurisprudencia constitucional distinguió entre fundamentación y motivación -SC 1291/2011-R de 26 de septiembre^[1]-. Así, la SCP 1414/2013 de 16 de agosto, en el Fundamento Jurídico III.4, expresamente desarrolla el siguiente razonamiento:

…todo acto de autoridad precisa encontrarse debidamente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero la obligación de la autoridad que lo emite para citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, en que se apoye la determinación adoptada; y por lo segundo, que exprese una serie de razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué considera que el caso concreto se ajusta a la hipótesis normativa.

Esta distinción jurisprudencial entre fundamentación y motivación desde la protección del contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada -Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 de 8 de noviembre y 0100/2013 de 17 de enero- no sólo visibiliza un uso diferenciado de términos, sino una distinción conceptual que incide en la exigencia de justificación de toda decisión; toda vez que: 1) La fundamentación se refiere a la obligación de las autoridades, en especial de las jurisdiccionales, de citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos en los que se apoye su determinación, así como de justificar la utilización de dichas disposiciones normativas o de interpretarlas de una determinada manera; es decir, consiste en la justificación normativa de la decisión que da por resultado la construcción de la premisa normativa; en cambio; y, 2) La motivación hace referencia a la serie de razonamientos lógico-jurídicos que permiten entender, el por qué un determinado caso se ajusta a la hipótesis normativa planteada en el mismo, significa que la motivación es la manifestación de los razonamientos que llevaron a la autoridad a la conclusión que el acto concreto que se trate, se encuentra por una parte, probado, lo que supone que la autoridad judicial debe explicar las razones por las que considera que la premisa fáctica se encuentra probada, poniendo de manifiesto la valoración de la prueba efectuada, y por otra, explicando el por qué el caso encuadra en la hipótesis prevista en el precepto legal, elementos con los cuales se realiza la justificación fáctica de la decisión y se construye la premisa fáctica.

III.3.1.   La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la CADH; y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),fuedesarrollado en la amplia jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre^[2]; la cual establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho. Posteriormente, en la SC 0946/2004-R de 15 de junio^[3], se aclara que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

En el Fundamento Jurídico III.3 de la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación como elemento configurativo del debido proceso, como son:

a)  Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto,  d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre^[4] refiere a los supuestos de motivación arbitraria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre^[5] la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: a) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; b) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; c) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos; d) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y, e) La observancia del principio dispositivo que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013-^[6].

Respecto a la segunda finalidad, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2221/2012 como la 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión sin motivación, con motivación arbitraria, insuficiente y por la falta de coherencia del fallo. Ejemplificando refiere, que la decisión sin motivación se presenta cuando la resolución no da razones que la sustenten; en tanto que la motivación arbitraria es la que basa la decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas o cuando deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; la motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; finalmente, la falta de coherencia del fallo se da, en su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto- en su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en las SSCC 0863/2003-R de 25 de junio^[7], y así como en la  0358/2010-R de 22 de junio^[8], estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como    la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo, es decir su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre^[9], entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo^[10], señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional a partir de la SC 0995/2004-R de 29 de junio^[11], estableció que los errores o defectos de procedimiento -entre los que se encuentra el caso de la resolución arbitraria- para ser corregida por vía de amparo, debe tener relevancia constitucional; es decir, que siendo el error o defecto la causa de la lesión de los derechos y garantías denunciados, de no haberse incurrido en ellos, la resolución impugnada tendría una decisión de fondo diferente.

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa, cuya tutela por vía de amparo procederá siempre y cuando tenga relevancia constitucional.

III.3.2.   La fundamentación de la premisa normativa y las normas sobre el derecho de visita de los progenitores

La circunstancia de la falta de convivencia de los hijos menores de edad con ambos progenitores, pone en evidencia la existencia de dos derechos:

1)       La de los hijos, al contacto directo con ambos progenitores y a que ambos padres participen en la toma de decisiones que afectan sus intereses. En ese orden, la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 8, establece la obligación que tienen los Estados Partes de respetar el derecho del niño a preservar, entre otros, sus relaciones familiares de conformidad con la ley; así, el art. 32 inc. h) del CFPF prevé que entre los derechos de los hijos está: “A tener una relación paterno y materno filial igualitaria”; y,

2)    El derecho de los progenitores a la igualdad en sus relaciones familiares con sus hijos menores, que es al mismo tiempo, un deber y emerge de su relación filial independientemente que tengan o no la guarda y custodia individual. En ese orden, el art. 41.I inc. d) del CFPF, reconoce como derechos de los padres y madres “A tener una relación materna y paterna filial igualitaria”. Por su parte, el art. 40.III del citado Código, señala que: “Las madres y los padres que no ejercen su autoridad sobre sus hijas e hijos, tienen la obligación de garantizar el desarrollo integral de los mismos y podrán conservar con sus hijas e hijos las relaciones personales, que permitan las circunstancias…”.

         

Sin embargo, dado que el ejercicio de ambos derechos está supeditado al interés superior del niño, la regla general de mantenimiento de la relación directa e igualitaria del niño o niña con los progenitores y sus respectivas familias, en los casos en que el menor no convive con ambos, como tampoco existe guarda ni custodia compartida entre éstos; es decir, cuando uno solo de los progenitores ejerce la guarda y la custodia individual, por vía de excepción, la relación directa o el derecho de visita entre el menor y el otro progenitor, pueden estar sujeta a modalidades e inclusive ser suspendida, precisamente en consideración al interés superior del niño.      

En el mismo sentido, el art. 216 del CFPF, en su parágrafo I respecto al derecho a visita, prevé: “La madre o el padre que no ha obtenido la guarda tiene el derecho y el deber de visita en las condiciones que fije la autoridad judicial y el de contribuir al desarrollo integral de las y los hijos”. Por su parte, el parágrafo II de la referida norma, en cuanto a la restricción del referido derecho, dispone: “Si existiera un informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que establezca que existe un grave riesgo para la integridad de las y los hijos o alguno de ellos, se suspenderá el derecho de visita”. 

 

En suma, el régimen de visitas acordado a favor del padre que no cuenta con la guarda respecto de su hijo menor, que tiene por finalidad fomentar el contacto entre el hijo menor de edad y su progenitor, con el propósito que no se produzca un desafecto o carencias afectivas y formativas, y más bien, se fortalezca el desarrollo integral de la personalidad del menor, puede ser restringido y hasta suspendido en interés superior del niño, cuando exista grave riesgo para su integridad; empero, ese hecho debe estar acreditado mediante informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y en su caso, la pericia que el juez estime por conveniente ordenar.

Por otra parte, la regulación del régimen de visitas, es una facultad de la autoridad judicial que tiene competencia para resolver sobre la guarda. En ese orden, el art. 271 del CFPF establece que:

I.                Las medidas provisionales tienen por finalidad resguardar los derechos de la familia, sus integrantes y en particular los derechos de personas en situación de vulnerabilidad, ante la disputa o controversia familiar, disminuyendo los efectos negativos emergentes. Son de carácter conservativo y temporal.

II.              La autoridad judicial de oficio en cualquier etapa del proceso, determinará las medidas previstas en el presente Código.

III.   Cuando sean solicitadas por las partes, la autoridad judicial podrá escuchar a la parte contraria o en su caso se resolverá de inmediato. Si se plantea en audiencia se resolverá en el acto.

Conforme se advierte, las medidas provisionales, entre las que se encuentra la determinación y suspensión temporal del régimen de visitas y convivencia con las hijas y los hijos, tienen por finalidad resguardar los derechos de la familia, de sus integrantes, y en particular, de las personas en situación de vulnerabilidad como es el caso de los menores de edad.

Dicha medida puede ser adoptada por la autoridad judicial de oficio, luego de escuchar a la parte contraria, o bien, de forma inmediata. Tal como previene el art. 272 del CFPF, la decisión sobre una medida provisional no es impugnable, cuya ejecución no se halla sujeta a caución.

III.4. Análisis del caso concreto

De las Conclusiones desarrolladas en el punto 5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se constata que dentro del fenecido proceso de divorcio seguido por Ronald David Ameller Solano contra la peticionante de tutela, el demandante quedó con la guarda de la hija menor de edad. Posteriormente, la accionante, Roxana Flores Mamani, planteó el incidente de revocatoria de guarda, que la Jueza de la causa resolvió mediante Auto 20/2019 de 12 de agosto, en cuya parte resolutiva: 1. Declaró Improbado el incidente de revocatoria de guarda de la menor; 2. Con lugar a la permanencia de la niña en vacaciones invernales y de fin de año en la República Federativa del Brasil con su progenitora, debiendo suscribirse acta de garantía de restitución de la menor de dos personas fiables y abonables en derecho, bajo alternativa de la previsión del art. 216.III de la Ley 603; 3. Dispuso visitas a la familia materna los días sábados en forma quincenal, de horas 14:00 a 18:00, debiendo la menor ser recogida y devuelta al hogar paterno; y, 4. Ordenó la habilitación de un teléfono vía wasap para que la menor tenga contacto y comunicación fluida por video conferencia con su progenitora, por ser derecho de la menor recibir el amor de padre y madre.

El progenitor planteó recurso de apelación, expresando como agravios, que la Jueza a quo hubiera dispuesto en forma arbitraria e incongruente:              a) La permanencia de la menor en vacaciones invernales y de fin de año en la República Federativa del Brasil; hecho que no fue, requerido en el incidente de revocatoria de guarda, en la cual la pretensión concreta de la progenitora fue la revocatoria de la guarda de su hija en favor suyo y que le otorguen a ella dicha guarda; b) Las visitas de la familia materna los días sábados en forma quincenal, ignorando el principio dispositivo, pues la ley es clara al establecer el derecho de visitas de la progenitora que no adquirió la guarda, no de los tíos, abuelos, primos,  máxime si este extremo no fue solicitado en el incidente, tampoco en audiencia, resultando una decisión ultrapetita e incongruente; y c) La habilitación de un teléfono celular con wasap, para que la menor se comunique con su madre, sin tomar en cuenta que la niña tiene apenas ocho años de edad y darle esa tecnología requiere de una supervisión permanente, que además puede perjudicarle en su desarrollo académico y en todo caso la línea fija está habilitada para que tengan esa comunicación. Por lo señalado, pidió revoque parcialmente el Auto 20/2019; por ende, se deje incólume el punto 1 de la parte resolutiva y sean revocados los puntos 2 y 3.

La peticionante de tutela contestó el indicado recurso, señalando que:       i) La resolución de la Jueza aquo, es justa y vela el interés superior de la menor, al permitirle visitar en forma quincenal a su familia materna; la cual, realizó diversas peticiones en ese sentido como consta en obrados;             ii) Después de escuchar el deseo de la menor en la audiencia de cámara Gesell, la Jueza determinó que la niña permanezca con su progenitora en las vacaciones invernales y de fin de año en la República Federativa del país del Brasil; medida que, está ajustada a la normativa vigente; y iii) Frente a la negativa del padre de la menor de que se comunique con su madre, la orden de que se habilite un teléfono celular vía wasap para que mantenga una comunicación fluida por videoconferencia con su progenitora, por ser un derecho de la menor recibir el amor de su padre y madre, es atinada y congruente. Por lo que solicitó se confirme la resolución apelada.

A través del Auto de Vista impugnado, 220/2019 de 16 de septiembre, los Vocales demandados, consideraron que la Jueza de primera instancia no valoró correctamente las pruebas aportadas al proceso, y dejó de lado su deber de velar por el interés superior verdadero de la niña y el principio de protección, por lo que al corresponderles subsanar esa omisión, revocaron parcialmente el Auto 20/2019, y dispusieron: mantener el punto 1 de su parte dispositiva, que declaró Improbado el incidente de revocatoria de guarda de la menor, planteado por la demandante de tutela; dejar sin efecto el punto 2 de su parte dispositiva, ordenado que la progenitora en sus vacaciones de invierno como de fin de año, pueda visitar a la menor en el domicilio del progenitor, previo acuerdo entre ambos padres; dejar sin efecto  el punto 3 de su parte dispositiva, porque no fue objeto de debate ni petitorio en el incidente; y mantener parcialmente el punto 4 de la parte dispositiva, determinando que el progenitor adquiera un teléfono celular, y habilite la aplicación de wasap y alternativamente a la línea fija, permita la comunicación de la niña con su progenitora, debiendo administrar y controlar dicha comunicación, para que no sea en horarios de estudio, a cuyo efecto el progenitor deberá dar a conocer el número de la línea al teléfono celular habilitado al efecto. Decisión que sustentaron en los siguientes fundamentos: 

a) Sobre el primer agravio: a.1) Refirieron que la incidentista -ahora impetrante de tutela-, solicitó la guarda de su hija; y solo en caso de concederla, la Jueza de primera instancia podía haber dispuesto que la madre lleve a la menor a la República Federativa del Brasil, para vivir con ella; empero, al haber declarado improbado el incidente, no debió ordenar a título de medida complementaria de visitas, de manera oficiosa e incongruente y mediante una actitud de hecho y no de derecho, que la niña sea trasladada al país citado en vacaciones invernales y de fin de año, sin una motivación que explique tal decisión, -pues sólo indica que fuera deseo de la menor pasar las vacaciones de invierno y de fin de año con su madre en la República Federativa del Brasil-, asimismo no cuenta con los datos mínimos del domicilio del país referido de la progenitora, las condiciones de habitabilidad de su vivienda, con quién o quiénes vive, tampoco asi a qué se dedica; no siendo posible, confundir o malinterpretar el interés superior de la niña, niño o adolescente, con el interés de los padres y que para establecer el verdadero interés superior de la menor, además de la opinión de la niña, debía también tomarse en cuenta los elementos probatorios que establezcan con objetividad y verosimilitud con cuál de los progenitores estará más protegida, más atendida, mejor cuidada y más feliz; resultando que, en el caso prácticamente todos los informes sociales y psicológicos posteriores al incidente de revocatoria de guarda, tienen como denominador común, que la niña desea estar al lado de su padre y si bien quiere tener la visita de su madre, ello no implica que quiera pasar sus vacaciones con ella en el citado país; es decir que la Jueza aquo no valoró a cabalidad el sentir de la niña. a.2) La Jueza de la causa al parecer confundió su decisión con un contrato de cumplimiento de obligación, al disponer que dos garantes fiables y abonables (como se estila en caso de deudas), garanticen el retorno de la niña, cual si fuera un objeto sujeto a devolución, cuando la única forma que le permitía disponer la salida de la niña al exterior, era con la autorización del progenitor; cosa que, no aconteció, no existiendo la posibilidad legal de que la madre lleve a la menor a otro país a título de ejercer su derecho de visitas durante las vacaciones sin que el padre de su aceptación. a.3) La madre no cumplió con el deber establecido en el art. 64 de la CPE, ya que no existe ninguna prueba de que alguna vez, hubiera enviado desde Brasil algún monto económico o algún obsequio a su pequeña niña, para coadyuvar con su bienestar y felicidad objetiva, resultando evidente que para demandar derechos, también se debe cumplir obligaciones y deberes; y en este caso, la progenitora para reclamar la guarda con todo derecho, debió cumplir con su deber constitucional de asistir, alimentar y educar a su hija, cosa que no hizo, mientras que el padre está cumpliendo con su deber de padre a cabalidad. Por eso, la pretensión de la madre de revocar la guarda de la menor, se fundó en presuntos descuidos y negligencia del progenitor en el cuidado de la niña, y en que la tendría incomunicada; sin embargo, los informes sociales y psicológicos, mostraron objetivamente que la menor estudia en un colegio particular de prestigio, tiene buenas calificaciones y es una destacada deportista de ajedrez, cosa que dice mucho a favor del progenitor, a quien corresponde dar la razón y revocar la decisión de la Jueza aquo de disponer que la menor viaje al referido país del Brasil a título de visitas. a.4.) La citada decisión, fue adoptada por la Jueza aquo sin la valoración cabal de todas las pruebas relativas a la situación de la madre, quien tuvo ya un antecedente similar y análogo anterior al presente caso, pues el progenitor apelante, presentó prueba objetiva de que la progenitora tiene otra niña, quien previo proceso, también se encuentra bajo guarda del otro progenitor; hecho confesado, de forma espontánea por la madre en un memorial, lo que “resulta otro antecedente negativo para la madre puesto que la misma debería dar prioridad natural a la atención de sus dos hijas antes que viajar a otro país  (Brasil) por tanto tiempo y descuidarlas a sus dos hijas, de manera que este es otro antecedente que influye también” (sic), en la decisión de revocar la decisión de la Jueza aquo en lo relativo a que la niña viaje al citado país a título de visita. a.5.) En la audiencia oral de 12 de agosto de 2019, en la etapa de las conclusiones y alegatos, la parte incidentista a través de su abogado, cambió su pretensión de revocatoria de guarda de la menor, pidiendo su guarda total; por la pretensión de guarda compartida, en el entendido de que el padre se quede con la niña y en el período de vacaciones se quede con la madre, ignorando que esa petición ya no era oportuna y no correspondía plantearla en la etapa de alegatos, por lo que esa nueva pretensión irregular debió ser rechazada por la Jueza aquo, puesto que los puntos del debate y el contradictorio ya habían sido definidos con anterioridad en torno a la primera pretensión; siendo este otro argumento que acredita que la Jueza de la causa no debió determinar las visitas de la menor a la República Federativa del Brasil, correspondiendo revocar esa medida y disponer que durante las vacaciones de invierno y de fin de año, la madre pueda visitar a la menor en la casa del progenitor previo acuerdo con el mismo. a.6.) En la entrevista realizada a la niña en la cámara Gessel, ésta expresó su deseo de permanecer con el padre y pasar junto a la madre el tiempo de las vacaciones, de manera que en virtud del interés superior de la niña, se debió disponer que la madre pueda visitarla en el domicilio de su padre durante las vacaciones de invierno y de fin de año, pero jamás disponer que la niña sea trasladada al país referido. 

b) Sobre el segundo agravio: Señalaron que dicho aspecto no fue solicitado en el petitorio del incidente de revocatoria de guarda de la menor, planteado por la ahora peticionante de tutela, por lo que la      Jueza aquo de mutuo propio y de oficio, dispuso que los padres maternos puedan visitar a la menor quincenalmente, vulnerando el debido proceso en su elemento congruencia externa, al no haber correspondencia entre lo pedido en el incidente, con lo resuelto en el auto apelado; además que, en ningún informe consta que se le hubiera pedido opinión a la niña sobre si quería o no ser visitada por sus abuelos maternos, al margen que dicha pretensión no fue puesta en debate ni del contradictorio, correspondiendo revocar esa decisión de la Jueza aquo por ser manifiestamente ultrapetita.

c) Sobre el tercer agravio: Consideraron valedera la decisión de la Jueza de haber dispuesto que a la niña se le instale el servicio de wasap para comunicarse con su madre; señalando que, dicha comunicación no podía ser indiscriminada y a toda hora, sino sujeta al uso racional; por lo que, determinaron mantener parcialmente vigente esa medida complementaria, sea bajo supervisión del padre, para que el uso del wasap con la madre, se efectúe por las noches, fuera de clases, sin perjudicar los estudios de la niña.   

Procediendo al análisis del Auto de Vista impugnado, se establece que en el mismo, los Vocales demandados realizaron apreciaciones subjetivas con relación a la madre, no valoraron correctamente las pruebas adjuntas al proceso, y menos hicieron prevalecer el interés superior de la niña como era su obligación, tomando en cuenta que este interés está por encima de cualquier otro interés personal del padre o de la madre; menos aun han especificado de qué, forma han interpretado el interés superior de la niña; por lo que no es suficiente hacer mención del interés superior de la niña, sino explicar la forma de su interpretación; a más de que, no haber aplicado ni interpretado correctamente la normativa especial que protege las relaciones familiares; tampoco, haber considerado lo manifestado por la solicitante de tutela en su respuesta al recurso de apelación planteado de contrario, cuando de acuerdo al Fundamento Jurídico III.3. Todo pronunciamiento de segunda instancia debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

Ahora bien, en el fondo, dejaron sin efecto la medida dispuesta por la Jueza a quo de que la menor pasara sus vacaciones de invierno y finales con su madre en la República  Federativa del Brasil, aduciendo que fuera una decisión oficiosa e inviable, al haberse declarado improbado el incidente de revocatoria de guarda, sin considerar que precisamente al negarle la guarda a la progenitora, correspondía, conforme a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1, respeto de lo dispuesto por el art. 36 del CFPF, escuchar y valorar en su justa dimensión el deseo expresado por la menor, en la audiencia de Cámara Gessel, de vivir con el padre y pasar las vacaciones con su madre, tomando en cuenta los principios rectores de los derechos del niño, cual es el de autonomía progresiva de la voluntad; el derecho a la opinión, a escuchar a la niña, tomando en cuenta que, no sólo es escuchar a la niña, sino también conceder a su opinión la importancia que merece de acuerdo a su edad y madurez, no hacerlo es no respetar la posibilidad de que la niña participe en la determinación de su interés superior; y en todo caso, si la decisión difiere de la opinión de la niña, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado una decisión determinada y contraria a la opinión de la niña, en este caso particular de la niña.

Este actuar debe ser aplicado en el presente caso, para materializar los derechos de la niña y la protección especial que merece; toda vez que, en virtud al derecho a la familia, tanto los padres como las autoridades judiciales, tienen el deber de asegurar a la menor el ejercicio pleno de ese derecho, que se traduce en mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con su madre, a través del derecho y deber a visita establecido por el art. 216.I del Código de Familia (CF), en favor de la progenitora, al no haber obtenido la guarda, cuyas condiciones serán fijadas por la autoridad judicial. Advirtiéndose que la Jueza al adoptar la medida revocada por los Vocales demandados, no actuó en forma oficiosa sino que aplicó correctamente la normativa citada, interpretándola a cabalidad, al escuchar la opinión de la niña y comprendiendo que contribuirá al desarrollo integral de la menor, el hecho de que madre e hija pasen juntas las vacaciones de invierno y de fin de año, favorecerá a la estabilidad emocional y psicológica de la niña, además de crear lazos y relaciones afectivas y familiares sólidas entre ambas; pudiendo cumplirse esa medida tanto en el país donde radica la madre, -como dispuso la Jueza aquo- o en Bolivia, tomando en cuenta siempre la opinión de la niña, que debe prevalecer al interés particular de los padres, planificando con antelación su traslado y retorno, así como su permanencia con la madre, a fin de precautelar su seguridad, tranquilidad y la debida atención de sus necesidades por parte de la progenitora; en respeto, de sus derechos conexos a tener una relación paterno y materno filial igualitaria, y a recibir afecto de la madre, padre o de ambos, contenidos en el art. 32 incs. h), i)  del CFPF.

Por otra parte, los Vocales demandados, al afirmar que el establecimiento de dos garantes para asegurar el retorno de la niña al país por parte de la jueza, no corresponde, toda vez que la menor sólo puede salir de Bolivia, previa aceptación del progenitor, al estar bajo su guarda, tampoco han dimensionado que los padres, dentro del incidente de revocatoria de guarda, no llegaron a ningún acuerdo, por lo que, por disposición de la ley, correspondía a la Jueza a quo decidir de qué manera iba a efectivizarse el derecho a visita de la  madre, máxime, si de las pruebas cursantes en el proceso, se establece claramente que, el padre -en una actitud egoísta que vulnera los derechos de la peticionante de tutela y también de la menor- estuvo sistemáticamente limitando y casi suprimiendo el vínculo afectivo entre ambas, al evitar el contacto y comunicación fluida que deben tener; extremo reclamado por la accionante, tanto en la presentación como en la tramitación del incidente de revocatoria de guarda, y que está respaldado por la declaración del progenitor que indicó que es durante las vacaciones escolares que puede estar con su hija “en su integridad”, denotando su interés en alejar a la niña de otras relaciones familiares. Cuestión diferente que, confunden y no comprenden a cabalidad los Vocales demandados, es que para que la menor efectúe un viaje dentro del territorio nacional, o fuera de él, es imprescindible la autorización del progenitor y en base a ello, recabar el permiso de viaje de la niña ante la autoridad correspondiente, a fin de cumplir la determinación judicial impuesta en favor de su hija menor de edad, conforme prescribe el art. 32 del CNNA, tal como se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1, de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. En todo caso, los Vocales demandados, si consideraban excesiva o fuera de lugar la imposición de dos garantes, pudieron establecer otra medida que asegure el retorno de la niña al lado de su progenitor una vez cumplidas las vacaciones al lado de su madre, evitando hacer afirmaciones falsas y retóricas, que no se sustentan en ninguna norma legal.

Respecto a lo expresado por los Vocales demandados en sentido de que la madre en ningún momento cumplió con su deber de coadyuvar con la manutención y cuidado de la menor en el lineamiento que establece el       art. 64 de la CPE, no condice con las pruebas ni los datos del proceso, toda vez que en los antecedentes se evidencia que durante la vigencia de su matrimonio, las partes procesales adquirieron el inmueble ubicado en calle Potosí 6820, entre Santa Bárbara y Jaén de la ciudad de Oruro, que tiene tres plantas, constando en el Informe Social de 22 de julio de 2019, página 143 vta., que “El Departamento del progenitor es habitado en la parte delantera de la casa y la parte trasera es ocupada por dos inquilinos” (sic), consecuentemente, está claro que la vivienda de propiedad de ambos progenitores sirvió y sirve de vivienda para la niña y para su progenitor, y una parte de ella, está alquilada a dos inquilinos, siendo ese ingreso mensual de uso y disposición exclusiva del progenitor, que por ende, contribuye a la manutención de la menor, lo que demuestra que la accionante contribuye y aporta en la medida de sus posibilidades para la vivienda y todos los gastos que  precise su hija; extremo que el padre pretende desvirtuar aduciendo que la accionante no pasa asistencia familiar a la niña, lo cual aunque es evidente, se debe a que el progenitor nunca pidió esa asignación dentro del proceso, pues sabe y conoce que en los hechos, él está en poder de los bienes ganancialicios y goza de forma exclusiva de las ganancias que genera el inmueble, que benefician también a la menor. Debe tenerse en cuenta que el progenitor por su parte no ha solicitado la asistencia familiar a favor de su hija; no debe olvidarse que, este aspecto es un derecho de su hija y al tener el padre la guarda legal de la menor, era obligación suya  precautelar el derecho a su alimentación, a través de la respectiva demanda de asistencia familiar, en la hipótesis de que la madre no hubiere cumplido con este deber en forma voluntaria, pues tenía la obligación de constreñir su cumplimiento en la vía judicial.

Con relación a que la decisión de la Jueza de disponer que la menor salga del país con destino a la República Federativa del Brasil, a título de visita, hubiera sido efectuada, -a criterio de las autoridades judiciales demandadas-, sin realizar una valoración cabal de todas las pruebas relativas a la situación de la madre, de que tiene otra hija, que previo proceso, se encuentra bajo la guarda de su padre, y que la Jueza hubiera omitido valorar ese hecho cierto:

”que es un antecedente negativo para la madre puesto que la misma debería dar prioridad natural a la atención de sus dos hijas antes que viajar a otro país por tanto tiempo y descuidarlas a sus dos hijas, de manera que este es otro antecedente que influye también, en la decisión de asumir en esta instancia para revocar la decisión de la jueza en lo relativo a que la niña viaje al Brasil a título de visita” (sic).

Denota de manera ostensible un sesgo de género que demuestra discriminación sexista, pues la conclusión expuesta, no responde a hechos palpables, sino a un juicio de valor sobre la vida privada de la accionante, a más de poner a la mujer que estudia una carrera profesional o que emigra a otro país sin su familia, en un nivel inferior por no estar desempeñando el rol tradicional de madre cuidadora de sus hijas; prejuicio que  comprometió la imparcialidad de los Vocales demandados, al utilizar estos elementos subjetivos y sesgados, para censurar la vida privada y profesional de la accionante, y pretender justificar con ello, el menoscabo a los derechos de la accionante respecto a su hija; en vez de efectuar una debida apreciación de los elementos que integraron la Litis y considerar el recíproco derecho de madre e hija de mantener una relación personal y contacto directo, a más de compulsar que no existe prueba ni antecedente alguno en obrados, sobre que la accionante fuera una influencia negativa o perjudicial para su hija. Además, con el argumento analizado, los Vocales demandados incumplieron la obligación de materializar el derecho a la igualdad de las mujeres, en especial el derecho de acceso a la justicia, vinculado con el debido proceso, marco referencial que orienta en sentido de que la perspectiva de género se constituye en una medida que permite visibilizar las relaciones de poder existentes fundadas en sexo, género u orientación sexual. Cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado de manera expresa que es preciso remover los obstáculos de jure o de facto que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales, y que es necesario incluir una perspectiva de género; marco en el que, la Ley 348, Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, consagra el principio de igualdad y también, la adopción de decisiones judiciales ecuánimes sin sesgos de género ni criterios subjetivos, como se tiene explicado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, lo que acredita además que las autoridades judiciales demandadas inobservaron el  Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, aprobado por el Órgano Judicial boliviano.

En cuanto a la pretensión de guarda compartida, expresada en la fase de alegatos por la parte accionante, cabe puntualizar que no fue considerada por la Jueza a quo, quien resolvió el incidente de revocatoria de guarda, declarándola Improbada, habiendo adoptado las medidas que le permite la ley para materializar el derecho y deber de visita de la madre; sin que, pueda utilizarse esa pretensión de guarda compartida, como un fundamento válido para revocar la medida dispuesta por la Jueza aquo, de que la menor pase con su madre las vacaciones de invierno y de fin de año en el país de la República Federativa del Brasil y restringir el derecho de la madre, a visitar a la menor únicamente en la casa del progenitor, previo acuerdo con el mismo, durante las vacaciones de invierno y de fin de año, siendo que precisamente porque no hubo ningún acuerdo entre los padres, la Jueza de la causa estableció y reguló las condiciones del derecho de visita; en ese sentido, sólo deben tomar las previsiones necesarias para su cumplimiento.

En cuanto a las visitas a la menor por la familia materna los días sábados en forma quincenal, los Vocales demandados erradamente afirmaron que fuera una medida adoptada en forma ultrapetita, lo cual tampoco es evidente por cuanto la ley le faculta a la Jueza aquo, a determinar  cualquier otra medida que de prevalencia al interés superior de la menor, resultando indiscutible que su relacionamiento con la familia ampliada, creará y fortalecerá sus lazos afectivos; contribuirá a su desarrollo    integral, y le otorgará seguridad y sentido de pertenencia; en atención a que la conservación del entorno familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la familia ampliada, como los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela y el entorno en general, y son particularmente importantes cuando los  padres están separados y viven en lugares diferentes; no correspondiendo dilatar el cumplimiento de esa medida, a fin de lograr su concesión a                   través de  un nuevo trámite, pues los derechos de la menor tienen protección especial y son directamente aplicables y de atención prioritaria; más aún tomando en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la beneficiaria, quien es una niña menor de edad; por lo que, merece que el Estado asegure su protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, en un sentido amplio, que no solo abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, sino                  también su necesidad de afecto y seguridad.

De lo expuesto, resulta evidente que los Vocales demandados al dictar el Auto de Vista impugnado 220/2019, realizaron una motivación arbitraria, pues sustentaron su decisión en fundamentos y consideraciones meramente retóricas, y realizaron una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba; asimismo, no aplicaron correctamente el principio del interés superior del niño ni la normativa aplicable al caso, además de haber emitido juicios de valor con sesgo de género, que derivaron en la discriminación de la accionante, por lo que vulneraron el debido proceso, en su vertiente de motivación y fundamentación; así como, el derecho a la igualdad y el derecho de visita de la accionante, y los derechos de la menor a la familia, y otros derechos conexos como el derecho a tener una relación paterna y materna filial igualitaria, y a recibir afecto de la madre, padre o de ambos, y de la familia ampliada; correspondiendo, en consecuencia otorgar la tutela solicitada, al tener las vulneraciones anotadas, relevancia constitucional, conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico III.3. 

De lo expresado precedentemente, se tiene que la Sala Constitucional, al denegar la tutela, no obro de forma correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 01/2020 de 2 de enero, cursante de fs. 205 a 211, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de Oruro, sobre la base de los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y en consecuencia:

1.   CONCEDER la tutela impetrada, por consiguiente:

2.   Dejar sin efecto el Auto de Vista, 220/2019 de 16 de septiembre; y,

3.   Ordenar a los Vocales demandados que dentro del plazo de veinticuatro horas de ser notificados con el presente fallo constitucional, dicten un nuevo Auto de Vista, y conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, realizando una valoración integral de la prueba aportada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional. 

CORRESPONDE A LA SCP 0635/2020-S1 (viene de la pág. 32).

Se hace constar que la Magistrada MSc. Georgina Amusquivar Moller, es de Voto Aclaratorio.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

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[1]El FJ III.2, señala: “…el fallo debe dictarse necesariamente con arreglo a derecho, esto es con la debida fundamentación que consiste en la sustentación de la resolución en una disposición soberana emanada de la voluntad general. Este requisito exige que el juez, a través del fallo haga públicas las razones que justifican o autorizan su decisión, así como las que la motivan, refiriéndonos al proceso intelectual fraguado por el juez en torno a las razones por las cuales, a su juicio, resultan aplicables las normas determinadas por él, como conocedor del derecho para la solución del caso a través de la cual el juzgador convence sobre la solidez de su resolución y a la sociedad en general le permite evaluar la labor de los administradores de justicia”.

[2]El Cuarto Considerando, indica: “…el derecho al debido proceso, que entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos y al margen de ello, la fundamentación legal que sustenta la parte dispositiva de la misma (…).

…consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión arbitraria y dictatorial que vulnera de manera flagrante el citado derecho que otorga a las partes saber el por qué de la parte dispositiva de un fallo o Resolución”.

[3]El FJ III.3, refiere: “…la garantía del debido proceso no es únicamente aplicable en el ámbito judicial, sino también en el administrativo y disciplinario, cuanto tenga que determinarse una responsabilidad disciplinaria o administrativa e imponerse una sanción como ha ocurrido en el presente caso”.

[4]El FJ III.4, expresa: “Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan coprocesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado”.

[5]El FJ III.1, manifiesta: “En ese marco, se tiene que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión está dado por sus finalidades implícitas, las que contrastadas con la resolución en cuestión, dará lugar a la verificación de su respeto y eficacia. Estas son: (1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad. Estos elementos se desarrollarán a continuación: (…)

(2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia. (…)

b) En correspondencia con lo anterior, la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) Una `decisión sin motivación´, o extiendo esta es b.2) Una `motivación arbitraria´; o en su caso, b.3) Una `motivación insuficiente´. (…)

c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”.

[6]El FJ III.2, establece: “A las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo. 

5) La observancia del principio dispositivo, implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos”.

[7]El FJ III.3, expresa: “Que, al margen de ello, también cabe reiterar que el art. 236 CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el Juez o tribunal ad-quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente prevista por ley”.

[8]El FJ III.3.1, señala: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.

[9]El FJ III.2, indica: “La abundante jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, ha señalado con relación al principio de congruencia -que es determinante en cualquier proceso judicial o administrativo- como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume (SC 1619/2010-R de 15 de octubre). Bajo ese razonamiento, el principio de congruencia forma parte de derecho-garantía-principio del debido proceso, contemplado en el art. 115.I de la CPE”.

[10]El FJ III.1, refiere: “Además de ello, toda resolución dictada en apelación, no sólo por disposición legal sino también por principio general, debe sujetarse a los puntos de apelación expuestos por la parte apelante, que se entiende deben estar relacionados con lo discutido ante el juez a quo. Para el mismo objetivo -resolver la apelación-, también el juez ad quem, si se trataran de varias apelaciones y deba resolverlas en una sola resolución deberá individualizar a las partes, lo que supone también, la individualización de sus pretensiones y resolverlas de la misma forma; pues en el único caso que podrá dirigirse en su fundamentación a dos o más apelantes, será cuando éstos hubieran coincidido en sus argumentos al presentar su apelación, o varios hubieran presentado apelación en forma conjunta. Ahora bien, la misma obligación que tiene el juez ad quem frente a los apelantes, también debe cumplirla frente a la parte adversa, para el caso de que el procedimiento aplicable admita que la misma pueda responder al recurso, pues omitir las consideraciones a la respuesta igual que no responder a los puntos de apelación, resulta arbitrario y por lo mismo, daría lugar a una omisión indebida plasmada en la resolución que resuelve la apelación”.

[11]El FJ III.2, menciona: “…los errores o defectos de procedimiento que materialmente no lesionan derechos y garantías fundamentales no tienen relevancia constitucional y por lo mismo, no son susceptibles de corrección por la vía del amparo, a menos que concurran necesariamente, los presupuestos jurídicos que se detallan a continuación: a) cuando el error o defecto procedimental en el que incurra el Juez o Tribunal, provoque una lesión evidente del debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; b) los errores o defectos procedimentales que ocasionan una indefensión material en una de las partes que interviene en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad de que pueda hacer valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados”.