SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0635/2020-S1

La Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, a través del Auto de Vista 220/2019 de 16 de septiembre de 2019, revocó parcialmente el     Auto 20/2019, con desconocimiento de los hechos y sin fundamentación jurídica porque: a) Olvidó que el incidente se tramitó dentro de un proceso de divorcio instaurado en forma  maliciosa por Ronald David Ameller Solano en su contra, en el que no se pidió asistencia familiar para la hija de la pareja, presumiblemente para evitar la citación personal y en el que planteó de su parte nulidad de obrados por su  inadecuada citación por edictos, que la dejó en indefensión, aportando las pruebas pertinentes respecto a su ausencia y sus respectivos arribos en vacaciones de invierno y de fin de año a Bolivia; toda vez que, acreditó que se fue a realizar un curso de especialidad en Infectología, de común acuerdo, y una pensión de manutención que debió enviarle su exesposo cada mes, conforme se tiene de la escritura pública 1484/2017 de 26 de diciembre; pensión que, no fue cumplida en la realidad asimismo, acreditó que la residencia médica concluyó en abril de 2019; y, en su debido momento presentó las pruebas relativas al lugar donde vive, que era de pleno conocimiento de su excónyuge; b) De manera arbitraria afirmó que ella en su calidad de madre, no colaboraba con la manutención de la menor, olvidando que no se fijó una asistencia familiar ya que su exesposo no la pidió en ninguna etapa del proceso de divorcio y tampoco en el incidente de revocatoria de guarda; lo que, acredita que el Auto de Vista 220/2019 realiza una inadecuada valoración de los hechos suscitados en el proceso;  c) Señaló que en la Cámara Gessel, la hija mostró su deseo de ver a su madre en vacaciones y/o tener visitas de ella, pero nadie le preguntó que esas vacaciones serían en el República Federativa del Brasil; lo que resulta una inadecuada interpretación toda vez que, la niña en la Cámara Gessel expresó su deseo de permanecer con el padre y pasar con su madre el tiempo de vacaciones, y no que quiere visitas de su madre en vacaciones; argumento, con el cual dejó sin efecto la decisión de la Jueza a quo de que pase vacaciones con su madre, disponiendo que la progenitora pueda visitarla en sus vacaciones de invierno y de fin de año, en el domicilio del progenitor previo acuerdo entre ambos padres; cuando, el domicilio donde vive la niña es el domicilio de ambos progenitores y no se puede restringir el derecho de visitas de la madre a un acuerdo entre partes, porque ambos padres tienen el derecho de igualdad de pasar el tiempo necesario con su hija; d) Dejó sin efecto el derecho a visitas de los abuelos ordenada por   la Jueza a quo,  porque esa pretensión no fue puesta en debate por la incidentista, menos se tuvo una opinión de la niña al respecto, habiendo la Jueza establecido de mutuo propio, de oficio y en forma ultrapetita, que los abuelos puedan visitar a la niña quincenalmente, vulnerando el debido proceso, en su elemento congruencia externa, añadiendo que en ningún informe consta que se le pidió opinión a la niña sobre ser visitada por sus abuelos maternos, lo que inviabilizaba tomar una decisión al respecto.

Por lo antes manifestado, el Tribunal de apelación afectó los derechos fundamentales de la menor, quien no podrá relacionarse con su familia de origen, negándole un derecho protegido por la Constitución Política del Estado (CPE) y el Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), siendo esa decisión inconstitucional. Por último, denunció que dicho Tribunal de alzada tampoco consideró que en los memoriales presentados en el incidente de revocatoria de guarda de la menor, como es el caso del que cursa a fs. 684, se solicitó en el otrosí tercero que   Janeth Flores pueda visitar y conversar con la menor, habiendo dispuesto la Jueza de la causa que se aguarde a la resolución del incidente de revocatoria de guarda.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto se analizarán los siguientes temas: a) El interés superior de los niños, niñas y adolescentes vinculado al derecho a la familia; b) El derecho a la igualdad y la no discriminación; c) La fundamentación y motivación de las resoluciones: Distinción en la construcción de la premisa normativa y premisa fáctica; y, su exigencia para justificar toda decisión; c.1) La fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia; c.2) La fundamentación de la premisa normativa y las normas sobre el derecho de visita de los progenitores; y, d) Análisis del caso concreto. 

a) Sobre el primer agravio: a.1) Refirieron que la incidentista -ahora impetrante de tutela-, solicitó la guarda de su hija; y solo en caso de concederla, la Jueza de primera instancia podía haber dispuesto que la madre lleve a la menor a la República Federativa del Brasil, para vivir con ella; empero, al haber declarado improbado el incidente, no debió ordenar a título de medida complementaria de visitas, de manera oficiosa e incongruente y mediante una actitud de hecho y no de derecho, que la niña sea trasladada al país citado en vacaciones invernales y de fin de año, sin una motivación que explique tal decisión, -pues sólo indica que fuera deseo de la menor pasar las vacaciones de invierno y de fin de año con su madre en la República Federativa del Brasil-, asimismo no cuenta con los datos mínimos del domicilio del país referido de la progenitora, las condiciones de habitabilidad de su vivienda, con quién o quiénes vive, tampoco asi a qué se dedica; no siendo posible, confundir o malinterpretar el interés superior de la niña, niño o adolescente, con el interés de los padres y que para establecer el verdadero interés superior de la menor, además de la opinión de la niña, debía también tomarse en cuenta los elementos probatorios que establezcan con objetividad y verosimilitud con cuál de los progenitores estará más protegida, más atendida, mejor cuidada y más feliz; resultando que, en el caso prácticamente todos los informes sociales y psicológicos posteriores al incidente de revocatoria de guarda, tienen como denominador común, que la niña desea estar al lado de su padre y si bien quiere tener la visita de su madre, ello no implica que quiera pasar sus vacaciones con ella en el citado país; es decir que la Jueza aquo no valoró a cabalidad el sentir de la niña. a.2) La Jueza de la causa al parecer confundió su decisión con un contrato de cumplimiento de obligación, al disponer que dos garantes fiables y abonables (como se estila en caso de deudas), garanticen el retorno de la niña, cual si fuera un objeto sujeto a devolución, cuando la única forma que le permitía disponer la salida de la niña al exterior, era con la autorización del progenitor; cosa que, no aconteció, no existiendo la posibilidad legal de que la madre lleve a la menor a otro país a título de ejercer su derecho de visitas durante las vacaciones sin que el padre de su aceptación. a.3) La madre no cumplió con el deber establecido en el art. 64 de la CPE, ya que no existe ninguna prueba de que alguna vez, hubiera enviado desde Brasil algún monto económico o algún obsequio a su pequeña niña, para coadyuvar con su bienestar y felicidad objetiva, resultando evidente que para demandar derechos, también se debe cumplir obligaciones y deberes; y en este caso, la progenitora para reclamar la guarda con todo derecho, debió cumplir con su deber constitucional de asistir, alimentar y educar a su hija, cosa que no hizo, mientras que el padre está cumpliendo con su deber de padre a cabalidad. Por eso, la pretensión de la madre de revocar la guarda de la menor, se fundó en presuntos descuidos y negligencia del progenitor en el cuidado de la niña, y en que la tendría incomunicada; sin embargo, los informes sociales y psicológicos, mostraron objetivamente que la menor estudia en un colegio particular de prestigio, tiene buenas calificaciones y es una destacada deportista de ajedrez, cosa que dice mucho a favor del progenitor, a quien corresponde dar la razón y revocar la decisión de la Jueza aquo de disponer que la menor viaje al referido país del Brasil a título de visitas. a.4.) La citada decisión, fue adoptada por la Jueza aquo sin la valoración cabal de todas las pruebas relativas a la situación de la madre, quien tuvo ya un antecedente similar y análogo anterior al presente caso, pues el progenitor apelante, presentó prueba objetiva de que la progenitora tiene otra niña, quien previo proceso, también se encuentra bajo guarda del otro progenitor; hecho confesado, de forma espontánea por la madre en un memorial, lo que “resulta otro antecedente negativo para la madre puesto que la misma debería dar prioridad natural a la atención de sus dos hijas antes que viajar a otro país  (Brasil) por tanto tiempo y descuidarlas a sus dos hijas, de manera que este es otro antecedente que influye también” (sic), en la decisión de revocar la decisión de la Jueza aquo en lo relativo a que la niña viaje al citado país a título de visita. a.5.) En la audiencia oral de 12 de agosto de 2019, en la etapa de las conclusiones y alegatos, la parte incidentista a través de su abogado, cambió su pretensión de revocatoria de guarda de la menor, pidiendo su guarda total; por la pretensión de guarda compartida, en el entendido de que el padre se quede con la niña y en el período de vacaciones se quede con la madre, ignorando que esa petición ya no era oportuna y no correspondía plantearla en la etapa de alegatos, por lo que esa nueva pretensión irregular debió ser rechazada por la Jueza aquo, puesto que los puntos del debate y el contradictorio ya habían sido definidos con anterioridad en torno a la primera pretensión; siendo este otro argumento que acredita que la Jueza de la causa no debió determinar las visitas de la menor a la República Federativa del Brasil, correspondiendo revocar esa medida y disponer que durante las vacaciones de invierno y de fin de año, la madre pueda visitar a la menor en la casa del progenitor previo acuerdo con el mismo. a.6.) En la entrevista realizada a la niña en la cámara Gessel, ésta expresó su deseo de permanecer con el padre y pasar junto a la madre el tiempo de las vacaciones, de manera que en virtud del interés superior de la niña, se debió disponer que la madre pueda visitarla en el domicilio de su padre durante las vacaciones de invierno y de fin de año, pero jamás disponer que la niña sea trasladada al país referido.