SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0635/2020-S1

c) Sobre el tercer agravio: Consideraron valedera la decisión de la Jueza de haber dispuesto que a la niña se le instale el servicio de wasap para comunicarse con su madre; señalando que, dicha comunicación no podía ser indiscriminada y a toda hora, sino sujeta al uso racional; por lo que, determinaron mantener parcialmente vigente esa medida complementaria, sea bajo supervisión del padre, para que el uso del wasap con la madre, se efectúe por las noches, fuera de clases, sin perjudicar los estudios de la niña.   

Procediendo al análisis del Auto de Vista impugnado, se establece que en el mismo, los Vocales demandados realizaron apreciaciones subjetivas con relación a la madre, no valoraron correctamente las pruebas adjuntas al proceso, y menos hicieron prevalecer el interés superior de la niña como era su obligación, tomando en cuenta que este interés está por encima de cualquier otro interés personal del padre o de la madre; menos aun han especificado de qué, forma han interpretado el interés superior de la niña; por lo que no es suficiente hacer mención del interés superior de la niña, sino explicar la forma de su interpretación; a más de que, no haber aplicado ni interpretado correctamente la normativa especial que protege las relaciones familiares; tampoco, haber considerado lo manifestado por la solicitante de tutela en su respuesta al recurso de apelación planteado de contrario, cuando de acuerdo al Fundamento Jurídico III.3. Todo pronunciamiento de segunda instancia debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.

Ahora bien, en el fondo, dejaron sin efecto la medida dispuesta por la Jueza a quo de que la menor pasara sus vacaciones de invierno y finales con su madre en la República  Federativa del Brasil, aduciendo que fuera una decisión oficiosa e inviable, al haberse declarado improbado el incidente de revocatoria de guarda, sin considerar que precisamente al negarle la guarda a la progenitora, correspondía, conforme a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1, respeto de lo dispuesto por el art. 36 del CFPF, escuchar y valorar en su justa dimensión el deseo expresado por la menor, en la audiencia de Cámara Gessel, de vivir con el padre y pasar las vacaciones con su madre, tomando en cuenta los principios rectores de los derechos del niño, cual es el de autonomía progresiva de la voluntad; el derecho a la opinión, a escuchar a la niña, tomando en cuenta que, no sólo es escuchar a la niña, sino también conceder a su opinión la importancia que merece de acuerdo a su edad y madurez, no hacerlo es no respetar la posibilidad de que la niña participe en la determinación de su interés superior; y en todo caso, si la decisión difiere de la opinión de la niña, se deberá exponer con claridad la razón por la que se ha tomado una decisión determinada y contraria a la opinión de la niña, en este caso particular de la niña.

Este actuar debe ser aplicado en el presente caso, para materializar los derechos de la niña y la protección especial que merece; toda vez que, en virtud al derecho a la familia, tanto los padres como las autoridades judiciales, tienen el deber de asegurar a la menor el ejercicio pleno de ese derecho, que se traduce en mantener de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con su madre, a través del derecho y deber a visita establecido por el art. 216.I del Código de Familia (CF), en favor de la progenitora, al no haber obtenido la guarda, cuyas condiciones serán fijadas por la autoridad judicial. Advirtiéndose que la Jueza al adoptar la medida revocada por los Vocales demandados, no actuó en forma oficiosa sino que aplicó correctamente la normativa citada, interpretándola a cabalidad, al escuchar la opinión de la niña y comprendiendo que contribuirá al desarrollo integral de la menor, el hecho de que madre e hija pasen juntas las vacaciones de invierno y de fin de año, favorecerá a la estabilidad emocional y psicológica de la niña, además de crear lazos y relaciones afectivas y familiares sólidas entre ambas; pudiendo cumplirse esa medida tanto en el país donde radica la madre, -como dispuso la Jueza aquo- o en Bolivia, tomando en cuenta siempre la opinión de la niña, que debe prevalecer al interés particular de los padres, planificando con antelación su traslado y retorno, así como su permanencia con la madre, a fin de precautelar su seguridad, tranquilidad y la debida atención de sus necesidades por parte de la progenitora; en respeto, de sus derechos conexos a tener una relación paterno y materno filial igualitaria, y a recibir afecto de la madre, padre o de ambos, contenidos en el art. 32 incs. h), i)  del CFPF.

Por otra parte, los Vocales demandados, al afirmar que el establecimiento de dos garantes para asegurar el retorno de la niña al país por parte de la jueza, no corresponde, toda vez que la menor sólo puede salir de Bolivia, previa aceptación del progenitor, al estar bajo su guarda, tampoco han dimensionado que los padres, dentro del incidente de revocatoria de guarda, no llegaron a ningún acuerdo, por lo que, por disposición de la ley, correspondía a la Jueza a quo decidir de qué manera iba a efectivizarse el derecho a visita de la  madre, máxime, si de las pruebas cursantes en el proceso, se establece claramente que, el padre -en una actitud egoísta que vulnera los derechos de la peticionante de tutela y también de la menor- estuvo sistemáticamente limitando y casi suprimiendo el vínculo afectivo entre ambas, al evitar el contacto y comunicación fluida que deben tener; extremo reclamado por la accionante, tanto en la presentación como en la tramitación del incidente de revocatoria de guarda, y que está respaldado por la declaración del progenitor que indicó que es durante las vacaciones escolares que puede estar con su hija “en su integridad”, denotando su interés en alejar a la niña de otras relaciones familiares. Cuestión diferente que, confunden y no comprenden a cabalidad los Vocales demandados, es que para que la menor efectúe un viaje dentro del territorio nacional, o fuera de él, es imprescindible la autorización del progenitor y en base a ello, recabar el permiso de viaje de la niña ante la autoridad correspondiente, a fin de cumplir la determinación judicial impuesta en favor de su hija menor de edad, conforme prescribe el art. 32 del CNNA, tal como se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1, de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. En todo caso, los Vocales demandados, si consideraban excesiva o fuera de lugar la imposición de dos garantes, pudieron establecer otra medida que asegure el retorno de la niña al lado de su progenitor una vez cumplidas las vacaciones al lado de su madre, evitando hacer afirmaciones falsas y retóricas, que no se sustentan en ninguna norma legal.

Respecto a lo expresado por los Vocales demandados en sentido de que la madre en ningún momento cumplió con su deber de coadyuvar con la manutención y cuidado de la menor en el lineamiento que establece el       art. 64 de la CPE, no condice con las pruebas ni los datos del proceso, toda vez que en los antecedentes se evidencia que durante la vigencia de su matrimonio, las partes procesales adquirieron el inmueble ubicado en calle Potosí 6820, entre Santa Bárbara y Jaén de la ciudad de Oruro, que tiene tres plantas, constando en el Informe Social de 22 de julio de 2019, página 143 vta., que “El Departamento del progenitor es habitado en la parte delantera de la casa y la parte trasera es ocupada por dos inquilinos” (sic), consecuentemente, está claro que la vivienda de propiedad de ambos progenitores sirvió y sirve de vivienda para la niña y para su progenitor, y una parte de ella, está alquilada a dos inquilinos, siendo ese ingreso mensual de uso y disposición exclusiva del progenitor, que por ende, contribuye a la manutención de la menor, lo que demuestra que la accionante contribuye y aporta en la medida de sus posibilidades para la vivienda y todos los gastos que  precise su hija; extremo que el padre pretende desvirtuar aduciendo que la accionante no pasa asistencia familiar a la niña, lo cual aunque es evidente, se debe a que el progenitor nunca pidió esa asignación dentro del proceso, pues sabe y conoce que en los hechos, él está en poder de los bienes ganancialicios y goza de forma exclusiva de las ganancias que genera el inmueble, que benefician también a la menor. Debe tenerse en cuenta que el progenitor por su parte no ha solicitado la asistencia familiar a favor de su hija; no debe olvidarse que, este aspecto es un derecho de su hija y al tener el padre la guarda legal de la menor, era obligación suya  precautelar el derecho a su alimentación, a través de la respectiva demanda de asistencia familiar, en la hipótesis de que la madre no hubiere cumplido con este deber en forma voluntaria, pues tenía la obligación de constreñir su cumplimiento en la vía judicial.

Con relación a que la decisión de la Jueza de disponer que la menor salga del país con destino a la República Federativa del Brasil, a título de visita, hubiera sido efectuada, -a criterio de las autoridades judiciales demandadas-, sin realizar una valoración cabal de todas las pruebas relativas a la situación de la madre, de que tiene otra hija, que previo proceso, se encuentra bajo la guarda de su padre, y que la Jueza hubiera omitido valorar ese hecho cierto:

”que es un antecedente negativo para la madre puesto que la misma debería dar prioridad natural a la atención de sus dos hijas antes que viajar a otro país por tanto tiempo y descuidarlas a sus dos hijas, de manera que este es otro antecedente que influye también, en la decisión de asumir en esta instancia para revocar la decisión de la jueza en lo relativo a que la niña viaje al Brasil a título de visita” (sic).

Denota de manera ostensible un sesgo de género que demuestra discriminación sexista, pues la conclusión expuesta, no responde a hechos palpables, sino a un juicio de valor sobre la vida privada de la accionante, a más de poner a la mujer que estudia una carrera profesional o que emigra a otro país sin su familia, en un nivel inferior por no estar desempeñando el rol tradicional de madre cuidadora de sus hijas; prejuicio que  comprometió la imparcialidad de los Vocales demandados, al utilizar estos elementos subjetivos y sesgados, para censurar la vida privada y profesional de la accionante, y pretender justificar con ello, el menoscabo a los derechos de la accionante respecto a su hija; en vez de efectuar una debida apreciación de los elementos que integraron la Litis y considerar el recíproco derecho de madre e hija de mantener una relación personal y contacto directo, a más de compulsar que no existe prueba ni antecedente alguno en obrados, sobre que la accionante fuera una influencia negativa o perjudicial para su hija. Además, con el argumento analizado, los Vocales demandados incumplieron la obligación de materializar el derecho a la igualdad de las mujeres, en especial el derecho de acceso a la justicia, vinculado con el debido proceso, marco referencial que orienta en sentido de que la perspectiva de género se constituye en una medida que permite visibilizar las relaciones de poder existentes fundadas en sexo, género u orientación sexual. Cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado de manera expresa que es preciso remover los obstáculos de jure o de facto que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales, y que es necesario incluir una perspectiva de género; marco en el que, la Ley 348, Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, consagra el principio de igualdad y también, la adopción de decisiones judiciales ecuánimes sin sesgos de género ni criterios subjetivos, como se tiene explicado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, lo que acredita además que las autoridades judiciales demandadas inobservaron el  Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, aprobado por el Órgano Judicial boliviano.

En cuanto a la pretensión de guarda compartida, expresada en la fase de alegatos por la parte accionante, cabe puntualizar que no fue considerada por la Jueza a quo, quien resolvió el incidente de revocatoria de guarda, declarándola Improbada, habiendo adoptado las medidas que le permite la ley para materializar el derecho y deber de visita de la madre; sin que, pueda utilizarse esa pretensión de guarda compartida, como un fundamento válido para revocar la medida dispuesta por la Jueza aquo, de que la menor pase con su madre las vacaciones de invierno y de fin de año en el país de la República Federativa del Brasil y restringir el derecho de la madre, a visitar a la menor únicamente en la casa del progenitor, previo acuerdo con el mismo, durante las vacaciones de invierno y de fin de año, siendo que precisamente porque no hubo ningún acuerdo entre los padres, la Jueza de la causa estableció y reguló las condiciones del derecho de visita; en ese sentido, sólo deben tomar las previsiones necesarias para su cumplimiento.

En cuanto a las visitas a la menor por la familia materna los días sábados en forma quincenal, los Vocales demandados erradamente afirmaron que fuera una medida adoptada en forma ultrapetita, lo cual tampoco es evidente por cuanto la ley le faculta a la Jueza aquo, a determinar  cualquier otra medida que de prevalencia al interés superior de la menor, resultando indiscutible que su relacionamiento con la familia ampliada, creará y fortalecerá sus lazos afectivos; contribuirá a su desarrollo    integral, y le otorgará seguridad y sentido de pertenencia; en atención a que la conservación del entorno familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la familia ampliada, como los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela y el entorno en general, y son particularmente importantes cuando los  padres están separados y viven en lugares diferentes; no correspondiendo dilatar el cumplimiento de esa medida, a fin de lograr su concesión a                   través de  un nuevo trámite, pues los derechos de la menor tienen protección especial y son directamente aplicables y de atención prioritaria; más aún tomando en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la beneficiaria, quien es una niña menor de edad; por lo que, merece que el Estado asegure su protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, en un sentido amplio, que no solo abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, sino                  también su necesidad de afecto y seguridad.

De lo expuesto, resulta evidente que los Vocales demandados al dictar el Auto de Vista impugnado 220/2019, realizaron una motivación arbitraria, pues sustentaron su decisión en fundamentos y consideraciones meramente retóricas, y realizaron una valoración arbitraria e irrazonable de la prueba; asimismo, no aplicaron correctamente el principio del interés superior del niño ni la normativa aplicable al caso, además de haber emitido juicios de valor con sesgo de género, que derivaron en la discriminación de la accionante, por lo que vulneraron el debido proceso, en su vertiente de motivación y fundamentación; así como, el derecho a la igualdad y el derecho de visita de la accionante, y los derechos de la menor a la familia, y otros derechos conexos como el derecho a tener una relación paterna y materna filial igualitaria, y a recibir afecto de la madre, padre o de ambos, y de la familia ampliada; correspondiendo, en consecuencia otorgar la tutela solicitada, al tener las vulneraciones anotadas, relevancia constitucional, conforme a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico III.3. 

c) La arbitrariedad también se expresa en la falta de coherencia, o incongruencia de la decisión (principio de congruencia), cuando el conjunto de las premisas, -formadas por las normas jurídicas utilizadas para resolver el caso, más los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes- no son correctas, fundadas y si, además, su estructura también no lo es. Esto, más allá si la resolución que finalmente resuelva el conflicto es estimatoria o desestimatoria a las pretensiones de las partes. Es decir, como señala Robert Alexy, se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación”.

[6]El FJ III.2, establece: “A las cuatro finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa, o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: 1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal, es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, se suma un quinto elemento de relevancia constitucional; y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo. 

[7]El FJ III.3, expresa: “Que, al margen de ello, también cabe reiterar que el art. 236 CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el Juez o tribunal ad-quem, no puede ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente prevista por ley”.

[8]El FJ III.3.1, señala: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.

[9]El FJ III.2, indica: “La abundante jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, ha señalado con relación al principio de congruencia -que es determinante en cualquier proceso judicial o administrativo- como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, que implica la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume (SC 1619/2010-R de 15 de octubre). Bajo ese razonamiento, el principio de congruencia forma parte de derecho-garantía-principio del debido proceso, contemplado en el art. 115.I de la CPE”.

[10]El FJ III.1, refiere: “Además de ello, toda resolución dictada en apelación, no sólo por disposición legal sino también por principio general, debe sujetarse a los puntos de apelación expuestos por la parte apelante, que se entiende deben estar relacionados con lo discutido ante el juez a quo. Para el mismo objetivo -resolver la apelación-, también el juez ad quem, si se trataran de varias apelaciones y deba resolverlas en una sola resolución deberá individualizar a las partes, lo que supone también, la individualización de sus pretensiones y resolverlas de la misma forma; pues en el único caso que podrá dirigirse en su fundamentación a dos o más apelantes, será cuando éstos hubieran coincidido en sus argumentos al presentar su apelación, o varios hubieran presentado apelación en forma conjunta. Ahora bien, la misma obligación que tiene el juez ad quem frente a los apelantes, también debe cumplirla frente a la parte adversa, para el caso de que el procedimiento aplicable admita que la misma pueda responder al recurso, pues omitir las consideraciones a la respuesta igual que no responder a los puntos de apelación, resulta arbitrario y por lo mismo, daría lugar a una omisión indebida plasmada en la resolución que resuelve la apelación”.

[11]El FJ III.2, menciona: “…los errores o defectos de procedimiento que materialmente no lesionan derechos y garantías fundamentales no tienen relevancia constitucional y por lo mismo, no son susceptibles de corrección por la vía del amparo, a menos que concurran necesariamente, los presupuestos jurídicos que se detallan a continuación: a) cuando el error o defecto procedimental en el que incurra el Juez o Tribunal, provoque una lesión evidente del debido proceso en cualquiera de sus elementos constitutivos; b) los errores o defectos procedimentales que ocasionan una indefensión material en una de las partes que interviene en el proceso judicial, impidiéndole toda posibilidad de que pueda hacer valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) esas lesiones tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracción procedimental de lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados”.