SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0855/2020-S3

La parte accionante, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y en audiencia ampliando, sostuvo que: 1) Se acudió ante la autoridad accionada con la petición de procederse a su legal notificación con las resoluciones de observación respecto a que no llegaron a cumplir con la nota mínima en la casilla de conceptos, precisamente porque la misma autoridad es el Presidente del Tribunal de Personal de la FAB y la respuesta que se les dio solamente indica no ha lugar de conformidad a los arts. 17, 18, 19 y 20 del RAA-5, sin ningún contenido o explicación, en ese sentido el fundamento de que se les habría notificado con esa respuesta y que por lo tanto habría cesado el acto ilegal, carece de verdad material; 2) En su angustia de encontrar a alguien que les responda por la ilegalidad cometida, remitieron diversos memoriales, entre ellos específicamente a Sergio Carlos Orellana Centellas, Presidente del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado, quien evidentemente emitió una respuesta, cumpliéndose con la rigurosidad y formalidad de notificar a la persona competente y llamada a responder en la presente acción de amparo constitucional; 3) La lealtad procesal tanto como el principio de verdad material fueron trastocados al sostener que el proceso aún no habría finalizado, cuando a partir del fax-múltiple al que se hizo referencia en la demanda, se pone a conocimiento de todas las personas a las que se nombra y que no ascendieron al grado inmediato superior, pasan a la Reserva Activa lo que implica que fueron reprobados, en su caso sus nombres se encontraban en esa lista siendo esta la prueba material de que el proceso ha culminado y que fueron reprobados remitiéndolos por ello a la reserva activa, aspecto sobre el cual, el accionado omitió referirse en su informe, siendo desproporcionado esperar que el proceso culmine en el Senado, pues si bien es evidente que el Senado de la República finalmente es el que define quienes van a ascender al grado de General en las distintas Fuerzas que componen las Fuerzas Armadas, sin embargo, en esa “historia” ya no se encuentran sus personas, siendo dicho fundamento alejado de la verdad material y contrario a la lealtad procesal; 4) Respecto a que supuestamente se activó esta acción tutelar en base a una presunción, cabe referir que justamente a partir del señalado fax-múltiple, es que se pasó de tener una presunción a tener certeza de la finalización del proceso de evaluación y de su reprobación al haberlos pasado a la reserva activa; 5) El “Reglamento” establece matemáticamente cómo se califican los distintos grupos, asimismo sus personas conocen los porcentajes que tuvieron durante toda su vida, por lo que sabían cuál era su calificación antes de ingresar a la instancia donde el “Tribunal de Personal” solo tiene la opción de calificar ponderadamente un 10% y en los hechos es con ese 10% a partir del cual se decide quien reprueba y quien aprueba, y no lo comunica como lo hizo en el presente caso, es ahí que también se considera lesionado su derecho a la dignidad humana, porque durante treinta años de servicio mantuvieron una hoja de carrera militar intachable, es por ello reprochable que se los haya reprobado y que no se conozca la razón por la que fueron reprobados; 6) A partir de esta falta de comunicación, es que también se lesionó su derecho a la defensa, pues se les impidió acudir a la instancia superior a efectos de que se corrija el proceso de calificación; 7) Teniendo en cuenta que el único competente para aprobar, reprobar o desestimar ascensos del personal militar a los altos grados es el Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado y considerando que el cupo máximo para que finalmente el poder legislativo designe a los Generales es de seis personas, lo que hace el Tribunal de Personal de la FAB es solo remitir seis nombres de los once postulantes que habían, donde en el caso supuestamente aprobaron seis y reprobaron cinco entre los cuales se encuentran sus personas, a partir de lo cual aparte de usurpar funciones que solo compete al Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas del Estado, en la práctica se les niega la posibilidad de reprobar o aprobar a un Tribunal Superior, convirtiéndose este mecanismo en una caja negra de discrecionalidad que violenta los derechos más básicos no solo de sus personas sino de todos los que están haciendo la carrera militar, en función a lo cual solicitan se conceda la tutela no solo en consideración a sus derechos sino para que todos los Coroneles del país tengan la posibilidad de conocer y de ser informados a fin de poder impugnar, pues en el presente caso si sus personas hubieran conocido el CECA, que es la instancia de calificación anterior al de méritos, hubieran podido saber sus calificaciones anteriores; en el presente caso, “…los dos Coroneles (…) tienen nota arriba de ochenta y para ser reprobado tiene que tener menos de setenta, o sea que es lógico deducir razonable deducir, considerar sin que el singo de la mala fe este en esta presunción de que de esa calificación tuvieron demérito, hicieron tanta cosa mala que bajaron de la nota que tenían a menos de setenta (…) entonces esa la frustración…” (sic); y, 8) Se acudió a la instancia correcta, pues es el Presidente del Tribunal de Personal de la FAB el que debió responder específicamente y como no existió en ese sentido ninguna respuesta, es que no pudieron impugnar en otras instancias, es por ello que ante la inminencia del daño solicita se conceda la tutela, pues si bien el proceso no ha culminado con la decisión del Senado; sin embargo, el mismo para sus personas concluyó con su injusta reprobación, impetrando que se permita a todo aquel que ingresa a la carrera militar a tener la posibilidad de que cuando sean destinados a la reserva activa porque no lograron ascender a General lo hagan en el marco de la legalidad.

La autoridad accionada a través de sus representantes legales, en audiencia manifestó que: 1) En cuanto al motivo por el cual se remitió a los impetrantes de tutela a la reserva activa, cabe referir que simplemente ello obedece a lo normado en el Reglamento de ascenso, en cuyo art. 9, establece que el Oficial General de Brigada o Coronel que no ascendiera en el grado superior en el plazo de treinta años se debe sujetar a lo establecido en el art. 96 de la LOFA, mismo que prevé que el Oficial de carrera de Generales, Almirantes, Coroneles, Capitán de Navío y Suboficial Mayor que no ascendieran al grado inmediato superior en el plazo máximo que señala la ley, que es de treinta años pasarán a la reserva activa por el lapso que le falta completar el servicio efectivo que es de treinta y cinco años, estando dividido el mismo en servicio activo, reserva activa y reserva pasiva, por lo que si no se cumple dentro de los treinta años la ley los manda a reserva activa muy independiente de los procesos de calificación; 2) En ninguna parte del Reglamento de ascenso existe una resolución de observación, el “inciso F”, se refiere a una resolución que elabora el Asesor jurídico de la FAB, que es administrativo y que le da la facultad al Tribunal de Personal de la FAB a calificar ese 10%; por su parte, el “inciso J”, establece que finalizado el proceso de evaluación el Departamento I-Personal EMGFAB debe remitir copia del CECA a cada Oficial con la firma y rúbrica de los miembros del Tribunal cuando el proceso finalice; sin embargo, en el presente caso el proceso no ha culminado, porque el proceso no solo es disciplinario y militar, es también administrativo y se remite a otras esferas, como parte operativa la realiza las FF.AA., luego se remite al Ministerio de Defensa, después al Órgano Ejecutivo, y la Asamblea Legislativa a requerimiento del Órgano Ejecutivo son los últimos en verificar y dar el visto bueno para esos ascensos donde concluye el proceso a partir del decreto presidencial con la lista de los tres Generales de las tres Fuerzas, entonces lo único que se hace es dar cumplimiento a esta situación; y, 3) El “…inciso W del reglamento de calificación…” (sic) divide en dos partes el ascenso al Grado de General de Brigada; por un lado, se debe obtener la nota mínima del 70% de calificación del Tribunal de la FAB “…que es el que da el 10% entonces ahí demostramos que no es el 10% que ese 10% vale 100% pero como nota mínima tiene que ser 70% por un lado y luego dice así mismo haber obtenido la calificación de otros 70% que es otros 100 de ceca que quiere decir ceca que es una hoja de calificación individual de cada oficial tiene es decir que si los dos coroneles han tenido una de las mejoras notas como esta expresado ese 100% que obtuvieron solo equivale a 50 el otro 50 lo da el TPFAB con porcentaje
del 10%...” (sic).

Al respecto, la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, emitió el Auto 025/2020 de 14 de febrero, cursante de fs. 182 a 183, a través del cual se manifestó lo siguientes extremos: 1) Sobre el principio de subsidiariedad, se refirió claramente que no se puede exigir el agotamiento de la vía administrativa militar, pues se evidenció que no existió notificación alguna a los peticionantes de tutela con las resoluciones dictadas en el proceso de selección, lo que tiene directa relación con el derecho de petición; 2) En cuanto al supuesto pronunciamiento extra petita en relación al derecho de petición, dicho aspecto fue aclarado en audiencia; sin embargo, se reitera que el mencionado derecho fue invocado en relación al acceso a la información; 3) Respecto a que en la presente acción de defensa se habría concedido más de lo impetrado en relación al retroceso del proceso, de la demanda constitucional se tiene que expresamente se solicitó se proceda a la legal notificación de los accionantes; por lo que, al haber advertido el agravio por la falta de notificación lo que precisamente se dispuso, es que el proceso se retrotraiga hasta que este actuado sea cumplido; y, 4) En cuanto a la afectación de los derechos de los terceros interesados, identificados éstos como los veintitrés postulantes de la Convocatoria de ascenso de grado, debe tenerse en cuenta que en la demanda constitucional se identificó a tres personas, siendo éstos los otros tres Coroneles reprobados; respecto a los cuales, se estableció en el Auto de admisión de esta acción de defensa, que los mismos tienen la legitimación activa para interponer directamente la acción de amparo constitucional; respecto a los veintitrés convocados, nunca se puso en su conocimiento, quienes serían éstos supuestos terceros interesados, lo que debió haber sido referido con anticipación y en tiempo oportuno a fin de su consideración; por otra parte, si dichos terceros interesados existiesen, los mismos  deben ejercer su derecho de forma directa y no por intermedio de la parte accionada.

1° CONCEDER en parte la tutela solicitada, en relación al derecho al debido proceso en sus elementos de derecho a la defensa e impugnación, ordenando únicamente que se remita a los accionantes el CECA extrañado conforme a lo dispuesto en el art. 17.J del RAA-5 y que se practique la notificación a la que hace referencia los arts. 19 y 20 del mismo Reglamento, conforme al entendimiento vertido en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.