SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0150/2020-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0150/2020-S3

Sucre, 17 de marzo de 2020

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 30506-2019-62-AAC

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución 0059/2019 de 13 de agosto, cursante de fs. 618 a 624, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Marlem Dirze Canelas Urquidi contra Williams Carlos Kaliman Romero, Comandante en Jefe, Flavio Gustavo Arce San Martín, Jefe del Estado Mayor General y Jorge Elmer Fernández Toranzo, Inspector General, todos de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) de la Nación; y, Jorge Pastor Mendieta Ferrufino, Jorge Gonzalo Terceros Lara y Palmiro Gonzalo Jarjury Rada, Comandantes Generales e Iván Patricio Inchauste Rioja, Ciro Orlando Álvarez Guzmán y Moisés Orlando Mejía Heredia, Jefes de Estado Mayor, todos del Ejército, de la Fuerza Aérea y de la Armada Boliviana, respectivamente, miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante por memoriales presentados el 28 de mayo y 4 de junio, ambos de 2019, cursantes de fs. 154 a 174 vta. y 177 a 178, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de enero de 1983, comenzó su servicio activo en las FF.AA.; sin embargo, por motivos de salud, el mismo fue interrumpido aproximadamente por un año, cuatro meses y doce días, que según la normativa militar no debían ser computados para efectos de su jubilación.

Posteriormente, el Comandante General del Ejército, infringiendo el art. 11 del Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”, dispuso su destino temporal a la Letra “A” de disponibilidad para el trámite de jubilación hasta el 31 de diciembre de 2017, pese a que su persona solo contaba aproximadamente con treinta y tres años, siete meses y dieciocho días de servicio efectivo; determinación ilegal y discriminatoria que daría lugar a que se le otorgue una renta de vejez equivalente al 30% del salario percibido como oficial activo, y no así al 100% como recibe el resto de los jubilados de las FF.AA.

En ese sentido, procurando la reparación de sus derechos vulnerados acudió al Tribunal del Personal del Ejército, que se declaró incompetente para resolver su petición, obligándola a interponer una acción de amparo constitucional, cuya tutela fue concedida, ordenándose al citado Tribunal pronunciar una resolución fundamentada que resuelva su solicitud.

En cumplimiento al fallo constitucional, el Tribunal del Personal del Ejército emitió la Resolución 021/2018 de 22 de marzo, desestimando su pretensión, por lo que interpuso recurso de reconsideración que fue declarado improcedente a través de la Resolución 059/2018 de 22 de mayo, emitida por el mismo Tribunal, ante la cual planteó recurso de apelación. El Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado, mediante Resolución 44/18 de 29 de octubre de 2018, confirmó el fallo impugnado.

El Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado al emitir la Resolución 44/18, vulneró su derecho al debido proceso en su componente de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico, puesto que convalidó la lesión de los arts. 11 y 12 del Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230” realizada por el Tribunal inferior, al no pronunciarse con relación a la problemática central que versa sobre su destino a la Letra “A” con solo treinta y tres años, siete meses y doce días de servicio efectivo, sin realizar ninguna solicitud al Comandante del Ejército o de las FF.AA., dando lugar a su jubilación obligatoria, cuando no existe norma alguna que avale esa determinación, constituyéndose en un trato diferenciado y discriminatorio con relación a los demás miembros de las FF.AA., debido a que se le impide gozar del beneficio de complementación de la renta de vejez determinado en el art. 11 del Decreto Supremo (DS) 24668 de 21 de junio de 1997.

Al contrario, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado sin reparar las ilegalidades cometidas por el Tribunal del Personal del Ejército, argumentó que la única norma aplicable era el Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, pero no cuestionó el empleo de la disposición contenida en el art. 4.h. del mismo Reglamento, que de acuerdo a su situación militar únicamente regula el destino del servicio activo a la reserva activa; así también, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado no motivó ni fundamentó por qué la referida norma les impedía analizar, aplicar y hacer cumplir los arts. 11 y 12 del Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”, que regula específicamente el destino de la reserva activa a la Letra “A” de disponibilidad; de ser así, se hubiese determinado su retorno a la reserva activa hasta que cumpla treinta y cuatro años de servicio, de acuerdo al derecho al debido proceso en su componente de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico; y además, se hubiese establecido la vulneración de su derecho al trabajo en su elemento esencial a la justa remuneración, puesto que se le impidió continuar en las FF.AA. por un año, cuatro meses y dieciocho días, y percibir los dieciséis sueldos y medio que le correspondían al continuar en el Ejército. Consiguientemente, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado le restringió ilegalmente completar treinta y cinco años de servicio para percibir su renta de vejez como oficial de la indicada institución militar, con el beneficio adicional que le atañe al igual que a sus camaradas. En ese sentido, el destino anticipado a la Letra “A” de disponibilidad en infracción de las normas militares y la no reparación de esas ilegalidades, vulneró su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.

Asimismo, el Tribunal del Personal del Ejército afirmó erradamente que por una “ficción jurídica” basada en el art. 4.h. del Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, su persona cumplió treinta años de servicio cuando su promoción de origen lo hizo el 2013, para luego permanecer cuatro años en reserva activa y un año en la Letra “A” de disponibilidad, recordando que el periodo fuera de la institución no es computarizado a efectos de jubilación, por lo que le falta tiempo para cumplir treinta y cinco años de servicio efectivo. Aspecto que fue denunciado en grado de apelación; no obstante, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado, sin motivación suficiente y limitándose a indicar que todos los destinos fueron correctos, omitió abordar y reparar la incorrecta y arbitraria interpretación del citado precepto que se refiere al destino de un oficial en servicio activo a la reserva activa a los treinta años de su promoción de egreso, situación que no fue cuestionada en el presente caso, máxime si ese artículo no regula cuándo el efectivo militar debe ser destinado a la Letra “A” de disponibilidad, aclarando que su pretensión no es que se contabilicen sus años de servicio de esa forma, cuando es su derecho continuar en servicio en la reserva activa hasta tener treinta y cuatro años de servicio reales para luego ser destinada a la Letra “A” de disponibilidad.

Por consiguiente, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado, al convalidar la interpretación efectuada por el Tribunal del Personal del Ejército que incumple los métodos jurídico-literal o gramatical y teleológico, sin aplicar los principios de concordancia práctica y de interpretación conforme a la Constitución y el bloque de constitucionalidad, lesionó sus derechos al debido proceso en sus componentes de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico y motivación de las decisiones, por cuanto la norma interpretada no establece ninguna ficción jurídica que modifique sus años de servicio como afirma el último Tribunal citado; y, a la seguridad social a largo plazo en su componente de renta de vejez, porque al considerar correcta la señalada interpretación le impidieron acceder a su renta de vejez con el beneficio adicional como miembro de las FF.AA., al jubilarla con treinta y tres años, siete meses y dieciocho días de servicio.

De igual forma, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado la excluyó explícitamente de la modalidad de jubilación para los miembros de las FF.AA., realizando una interpretación equívoca de la Resolución Biministerial 003 de 15 de diciembre de 2016, que regula el procedimiento de envío de información a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) cuando un oficial será destinado a la Letra “A” de disponibilidad al servicio pasivo, porque determinó que su persona, al optar por el retiro voluntario en 1986, debe acogerse a la pensión de vejez como civil de acuerdo a lo determinado en la Ley de Pensiones -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010- y no como miembro de las FF.AA.; ello, sin considerar que fue reincorporada después de cuatro meses en razón a que su retiro fue por motivos de salud y no de índole disciplinario. Esta determinación ilegal ocasiona que deba acogerse a dicha Ley aunque retorne a la reserva activa y luego a la Letra “A” de disponibilidad hasta cumplir treinta y cinco años de servicio, situación en la que la aplicación de la nombrada Resolución Biministerial debería ser de competencia de otras instancias; empero, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado, como máximo organismo de administración de personal de las FF.AA., tomó una resolución final que resulta obligatoria por dar una directriz a los órganos competentes para su exclusión del beneficio adicional como miembro de las FF.AA., aspecto que tiene relevancia constitucional, debido a que le impide gozar del beneficio de complementación de la renta de vejez hasta el 100%, conforme estipula el art. 11 del DS 24668, interpretándose que la fecha de jubilación es autónoma y corresponde a la persona que accederá a ese beneficio, no existiendo regulación alguna que obligue al personal militar a dejar su fuente laboral y jubilarse en determinada edad o en el momento en que su promoción se encuentre en etapa de jubilación, si es que la persona no realizó una solicitud expresa y no cumplió el tiempo total de servicio que es de treinta y cinco años, tal como prevé el art. 95 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA).

En ese sentido, para establecer los años de servicio efectivo, no existe norma que indique que el tiempo deba computarse de manera corrida desde la fecha de egreso o con la promoción a la que uno pertenece, sino que deberá contabilizarse de manera diferenciada para cada caso; razonamiento que fue corroborado por la SCP 1437/2014 de 7 de julio, que refirió que para recibir el seguro social obligatorio de largo plazo en el sector militar, los treinta y cinco años de servicio efectivo pueden ser contabilizados de manera discontinua. En su caso particular, por motivos de salud solicitó licencia máxima de un año, retirándose voluntariamente de manera temporal de las FF.AA. por cuatro meses y doce días, retornando efectivamente por instrucción del alto mando militar, contando en los hechos con treinta y tres años, siete meses y dieciocho días de servicio de manera discontinua.

El Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado alegó que su persona no cumpliría con los requisitos para acogerse a la jubilación como miembro de las FF.AA., por cuanto optó por el retiro voluntario en 1986, de conformidad a lo establecido en el Artículo Segundo, parágrafo segundo, literal b de la Resolución Biministerial 003; lo que no consideró el citado Tribunal, es que ella se acogió al retiro voluntario temporal por el lapso de cuatro meses y doce días, y que el entonces Comandante General del Ejército fue quien la reincorporó a esa institución militar. Por lo mencionado, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado interpretó la norma de acuerdo al método gramatical o literal sin realizar una interpretación bajo el método teleológico y el principio pro homine.

Con base en el método teleológico, el fin esencial del precepto anteriormente citado, es excluir del beneficio de jubilación a los oficiales que se retiraron de las FF.AA. de manera definitiva, en razón a que el beneficio adicional en la jubilación es exclusivo para los miembros de esa entidad. Una interpretación distinta restringiría el derecho a la jubilación de manera excesiva e injustificada.

El retiro voluntario representa la separación total de las FF.AA., y por lo tanto, la pérdida de calidad de miembro de la institución militar y del beneficio adicional que le corresponde; no obstante, en su caso, dicho retiro fue temporal por motivos de salud y fue implícitamente dejado sin efecto al determinarse su reincorporación por el alto mando militar. Entonces, interpretar que cualquier retiro voluntario a lo largo de la carrera militar, pese a su reincorporación, pueda implicar una pérdida de un beneficio en la jubilación, limitando el derecho a la seguridad social a largo plazo, resulta contrario a la interpretación pro homine que exige limitar lo menos posible el derecho a la jubilación, por lo que solo el retiro voluntario definitivo implica la pérdida de un beneficio reservado para los miembros de las FF.AA., en cambio, si existe reincorporación, el oficial se encuentra habilitado para continuar con sus años de servicio hasta cumplir treinta y cinco años, estando autorizado para obtener un beneficio en su jubilación, que es exclusivo para los integrantes de la nombrada entidad militar. Por lo argumentado, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado al incumplir los métodos de interpretación precedentemente señalados, lesionó sus derechos a la seguridad social a largo plazo en su componente a la renta de vejez y a la igualdad y a la no discriminación.

En razón a lo anterior, no tramitó su jubilación para no consentir la aplicación de la Ley de Pensiones, en calidad de civil; por el contrario, le corresponde continuar en la reserva activa y luego jubilarse a los treinta y cinco años de servicio como oficial de las FF.AA.; encontrándose actualmente sin salario mensual, renta de vejez ni seguro médico de la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL), por lo que requiere urgente protección constitucional, al no existir ningún recurso disponible para subsanar las transgresiones cometidas en su contra, considerando que el recurso de aclaración, explicación y enmienda determinado en el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación “CJ-RGA-220”, no se constituye en un medio idóneo para subsanar las lesiones de los derechos fundamentales, debido a que no es posible, mediante ese recurso, modificar el fondo de la determinación final, a no ser que se aleguen nuevos elementos de hecho y de derecho que no existen en el presente caso, puesto que todos fueron planteados en el recurso de apelación.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus componentes de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico y motivación de las decisiones, a la seguridad social a largo plazo, a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo en su elemento esencial a la justa remuneración; citando al efecto los arts. 14, 45, 46, 115 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 9 del Protocolo Adicional a la CADH en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y, en consecuencia: a) Se deje sin efecto la Resolución 44/18 de 29 de octubre de 2018, emitida por el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA.; b) Se ordene a las autoridades demandadas emitir un nuevo fallo que repare los derechos fundamentales denunciados en la presente acción de defensa, de conformidad a los fundamentos jurídico-constitucionales a ser expuestos en la resolución constitucional a emitirse; y, c) Se condene al pago de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 13 de agosto de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 612 a 617 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Williams Carlos Kaliman Romero, Comandante en Jefe; Flavio Gustavo Arce San Martín, Jefe del Estado Mayor General; y, Jorge Elmer Fernández Toranzo, Inspector General; todos miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., a través de sus representantes legales, mediante informe de 12 de agosto de 2019, cursante de fs. 573 a 586, así como en audiencia, manifestaron que: 1) Respecto a la legitimación pasiva, la accionante no demandó a los exintegrantes del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. de la gestión de 2018, ni del Tribunal del Personal del Ejército; 2) En la presente acción tutelar se señaló como tercero interesado al Ministerio de Defensa que es la instancia llamada por ley para efectuar el trámite de jubilación del personal militar; empero, el Tribunal de garantías determinó innecesaria su presencia; 3) Con relación al principio de subsidiariedad, la accionante no impugnó la Resolución 44/18, mediante el recurso de aclaración, explicación y enmienda determinado en el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación “CJ-RGA-220”, pese a que las omisiones a las que hace referencia se constituyen en nuevos argumentos dentro del proceso; por lo que, consiguientemente, fue emitido el Auto de Ejecutoria; 4) El Tribunal del Personal del Ejército y el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. no tienen competencia para determinar el pase de la accionante a la reserva activa sino el “Comandante General” de acuerdo al art. 65 inc. ñ) de la LOFA, por lo que no es posible señalar que esas instancias vulneraron los derechos al trabajo, al debido proceso o a la seguridad social de la accionante, considerando que la misma fue notificada con su pase a la reserva activa, momento en el que debió activar los medios legales para hacer valer sus pretensiones; al contrario, esperó hasta el 2019 para interponer acción de amparo constitucional para ser reincorporada, después de percibir salario durante cuatro años sin cumplir funciones en las FF.AA.; 5) La accionante incumplió el art. 33.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), por cuanto no puede identificarse el nexo de causalidad entre el hecho, el derecho y el acto ilegal en la presente acción de defensa, debiendo determinarse su improcedencia; 6) La accionante egresó del Colegio Militar en 1982 y, no en 1983 como pretende hacer valer; asimismo, el año, los cuatro meses y doce días que supuestamente le faltan para cumplir treinta y cinco años de servicio, son de su entera responsabilidad gracias a que solicitó su retiro voluntario para luego ser reincorporada de manera benevolente el 5 de diciembre de 1986; posteriormente, pidió licencia máxima de un año, siendo autorizada su reintegración el 1 de enero de 2002; 7) Sobre la presunta vulneración de los arts. 11 y 12 del Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”, la accionante no consideró que esa norma en su art. 1 regula el art. 85 de la LOFA. El mencionado Reglamento fue puesto en vigencia luego del pase de la accionante a reserva activa en el 2013; el mismo en sus arts. 11 y 12 dispone derechos y obligaciones del personal militar y se refiere a la situación de disponibilidad, respectivamente, aspectos que no fueron objeto del proceso. Asimismo, el Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, tiene como fin reglamentar los treinta y cinco años de servicio efectivo para el personal militar egresado antes de la promulgación de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, conforme estipula dicha Ley en su art. 139. En el presente caso, al tratarse de una oficial con antigüedad al 31 de diciembre de 1982, que fue destinada al servicio pasivo el 1 de enero de 2018, se advierte que no se aplicó erróneamente la normativa al caso concreto ni existe omisión respecto a los arts. 11 y 12 del Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”, en cumplimiento al debido proceso; 8) El Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado se refirió a la Resolución del inferior jerárquico estableciendo que fue observado el art. 4.h. del Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, cumpliéndose con el debido proceso; además, en cuanto al control de constitucionalidad y convencionalidad respecto a la aplicación de ese precepto indicó que debía considerarse la jurisprudencia constitucional que refiere que el Tribunal Constitucional Plurinacional no tiene a su cargo evaluar si son convenientes u oportunos los propósitos buscados por las normas impugnadas; de ello, queda establecido que el argumento de la parte accionante fue analizado en la Resolución 44/18, sin que se advierta una errónea interpretación del mencionado Reglamento, considerando que las promociones de personal militar se mantienen en servicio activo por treinta años, para pasar a reserva activa cuatro, y finalmente, a la Letra “A” por un año para llegar al servicio pasivo. Tiempo computable desde el egreso, el cual puede ser cumplido por el personal ininterrumpidamente, o por el contrario, pedir licencia máxima y retiro voluntario, como en el presente caso; entonces, en aplicación del referido artículo, se contabilizan los treinta años cumplidos de promoción para pasar a la reserva activa y no de forma personal como pretende la accionante, de ser así se desconocería lo ordenado por el art. 245 de la CPE; 9) El art. 2 apartado séptimo del Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, contempla el pase a la Letra “A” de disponibilidad y no lo desconoce como afirma la parte accionante, no resultando aplicable por este motivo el Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”. Al margen de ello, se debe tomar en cuenta que toda la promoción que pasó a reserva activa, también será destinada a la señalada Letra, según lo dispuesto por el art. “85 inc. d)” de la LOFA; 10) En cuanto a la interpretación de la legalidad ordinaria pretendida por la accionante, se tiene que la “ficción jurídica” supuestamente utilizada por el Tribunal del Personal del Ejército solo fue alegada en su recurso de apelación para explicar su destino a la reserva activa al cumplir los treinta años de servicio activo de su promoción; por lo que el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado determinó que fue cumplido el art. 4.h. del Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, al disponerse anteriormente el pase al servicio pasivo del personal de la promoción 1982 a la que pertenece la accionante, poniéndose a conocimiento de la misma que culminó sus funciones dentro del servicio activo determinándose su pase a reserva activa desde el 2 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, para contemplar los treinta y cinco años de servicio efectivo. Razones por las que no es posible afirmar que se efectuó una interpretación arbitraria e incongruente, ni considerar que el citado Reglamento tenga concordancia práctica con el Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”, debido a que su ámbito de aplicación se encuentra enmarcado a escenarios y usuarios distintos, diferenciados por la aplicación de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, por consiguiente, no existe vulneración del derecho al debido proceso; 11) Con relación a la seguridad social a largo plazo en su componente de renta de vejez, aclaran que la Resolución 44/18, no fue la que dispuso el destino de la accionante antes de tiempo a la Letra “A” de disponibilidad, consiguientemente, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado no tiene competencia sobre su pase al servicio pasivo, sino que se libró memorando a efecto de que aquella prosiga con la tramitación en la instancia que le corresponda, pero la misma no se apersonó a efectos de ser notificada y efectuar el trámite correspondiente, quedando su jubilación bajo su responsabilidad; 12) La errónea interpretación de la Resolución Biministerial 003 alegada por la parte accionante, no es evidente, puesto que su aplicación corresponde a otras instancias como ser los Ministerios de Defensa y de Economía y Finanzas Públicas; en ese sentido, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado se limitó a considerar el Informe del Secretario del Tribunal del Personal del Ejército que refiere que la accionante se encuentra dentro del personal comprendido en el Artículo Segundo parágrafo II de la indicada Resolución Biministerial al optar por el retiro voluntario. Al mismo tiempo, respecto al DS 24668 y su aplicabilidad, determinó que este debe ser considerado por la instancia correspondiente; es decir, la accionante no fue excluida por la equívoca interpretación de la norma en cuestión, porque el tema no se encuentra bajo su competencia; 13) Acerca del retiro voluntario, el art. 88 de la LOFA, estipula que la situación de retiro: “Es la situación en la que el Militar Profesional, sin perder su grado deja el Servicio Activo en forma obligatoria o voluntaria, antes de cumplir los años de servicios señalados en la presente Ley”; esta misma norma en su art. 90 determina que el retiro voluntario procede a petición del interesado sin derecho a reincorporación; sin embargo, en el presente caso, al margen de otorgarse a la accionante un beneficio no contemplado en el citado precepto, esta pretende que se realice una diferenciación fuera de norma entre el retiro temporal y definitivo, por ende, no se advierte omisión alguna por parte del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado, más aún cuando ese argumento no fue expresado en el recurso de apelación, resultando insuficientes los alegatos de la accionante para la revisión de la legalidad ordinaria, puesto que no consiguió establecer que la labor interpretativa plasmada en la Resolución 44/18 carece de motivación, o es arbitraria, incongruente, ilógica o absurda, aparte de no precisar los derechos y garantías constitucionales transgredidos con aquella interpretación. Asimismo, existe incongruencia entre el primer petitorio de la accionante y sus recursos de reconsideración y apelación, a través de los cuales pretende ser reincorporada, solicitando se deje sin efecto su destino a la Letra “A” de disponibilidad y su jubilación, actuaciones que no fueron dispuestas por el Tribunal Superior demandado ni por el Tribunal del Personal del Ejército; 14) La accionante no alegó en apelación la vulneración de sus derechos al debido proceso en su elemento de motivación de las decisiones y al trabajo, debiendo considerarse que no interpuso recurso de aclaración, explicación y enmienda, por ende, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado no tuvo oportunidad procesal para poder emitir un criterio al respecto; 15) Se debe tomar en cuenta que la accionante fue destinada a la reserva activa mediante “…Memorándum Dpto. I. ADM. RR.HH. DIACADE N° 359/13 de fecha 20-MAY-13…” (sic), hecho que consintió haciendo uso efectivo de ese beneficio durante cuatro años; no obstante, al cumplirse el plazo, recién pide su reincorporación para cumplir el tiempo restante para la jubilación con el 100%, no correspondiendo la tutela al haberse consentido el agravio que ahora es reclamado extemporáneamente; y, 16) El pase a la reserva activa, a la Letra “A” de disponibilidad y al servicio pasivo, es atribución exclusiva del Comandante General del Ejército, de acuerdo al art. 65 de la LOFA, y el trámite de jubilación obedece a otra instancia vía Ministerio de Defensa, según los alcances del art. 22 de la misma Ley. Por consiguiente, la aplicación de la Resolución Biministerial 003 no corresponde a las competencias del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ni del Tribunal del Personal del Ejército. Por los motivos expuestos, solicitan se pronuncie la improcedencia de la presente acción de defensa, sea con imposición de costas y multas.

Palmiro Gonzalo Jarjury Rada, Comandante General; y, Moisés Orlando Mejía Heredia, Jefe de Estado Mayor General, ambos de la Armada Boliviana y miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., a través de sus representantes legales, mediante informe de 13 de agosto de 2019, cursante de fs. 587 a 589 vta., manifestaron que: i) La afectación del derecho de la accionante a una renta de vejez digna no corresponde ser analizada por esa institución militar, sino por el Ministerio de Defensa, conforme al art. 22 de la LOFA y la Resolución Biministerial 003; razón por la cual, la accionante podía acudir a esa instancia con el reclamo respectivo, incumpliendo de esa manera el principio de subsidiariedad; ii) En cuanto a la vulneración de los arts. 11 y 12 del Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”, indicando que estos regulan la reserva activa de la Letra “A” de disponibilidad, cabe señalar que esa norma estuvo vigente hasta el 2015, destinándose recién a la accionante el 31 de diciembre de 2018, en consecuencia, dicha normativa no es aplicable a su caso; iii) El art. “85 Lit. c) Num. 3) Lit. a)” de la LOFA, fue cumplido en el presente caso; iv) La Resolución Biministerial 003 se encontraba vigente cuando la accionante fue destinada a la Letra “A” de disponibilidad, siendo evidente que todo trámite de jubilación se encuentra reglamentado, dentro del cual “…no tienen injerencia ni el Comando en Jefe ni los Comandos de Fuerza” (sic); v) En el caso de la accionante existe una licencia máxima y un retiro voluntario, pero arguye que este último fue momentáneo, cuando en el art. 58 de la Ley de Administración del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación, vigente en su momento, no existe tal figura. Igualmente, el art. 62 de la misma Ley en su segundo párrafo establece que: “‘Toda otra forma de separación de la Institución Armada, que no estuviera contemplada en el anterior articulado y fuese aceptada su reincorporación por causales justificadas, de ninguna manera contemplara resarcimiento, económico, reconocimiento de antigüedad y/o grado y años de Servicios, por no haber Sido cotizados para efectos de jubilación el tiempo permanecido fuera de las Fuerzas Armadas’” (sic), evidenciándose que el retiro voluntario no considera resarcimiento, no habiéndose cotizado el tiempo que la accionante no permaneció en las FF.AA. para efectos de jubilación; aspecto que también es refrendado por la Resolución Biministerial 003 que determina el retiro voluntario como causal para ser jubilado con la Ley de Pensiones, debiendo el Ministerio de Defensa, en cumplimiento a esta norma, remitir la nómina de personal que no cumple los requisitos para acogerse a la jubilación como miembros de las FF.AA.; en efecto, se aplicó de manera objetiva la normativa vigente que encuentra respaldo en el art. 245 de la CPE; razón por la que no corresponde la aplicación del Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”, siendo evidente que no se conculcó el derecho a la jubilación de la accionante, “…es más a la fecha no habría cumplido con el destino a la Letra “A” de disponibilidad” (sic); vi) No existe relevancia constitucional en la presente causa, pues seguiría existiendo el retiro voluntario y la licencia máxima de la accionante, cuyo tiempo no fue contabilizado para efectos de jubilación, al margen que la accionante cumplió con los aportes y tiene la edad respectiva, de acuerdo a la Ley de Pensiones, por ende, no se lesionó su derecho a la jubilación; vii) Sobre la vulneración al debido proceso en su garantía mínima de motivación de las decisiones, se tiene que la Resolución objeto de la presente acción de amparo constitucional, motivó sus decisiones de acuerdo a los antecedentes del proceso y pronunció un fallo congruente que explica el porqué de sus determinaciones; viii) En lo que respecta a la supuesta lesión del derecho a la seguridad a largo plazo, la determinación de cuándo podrá la accionante acceder a su renta de jubilación deviene del trámite efectuado ante el Ministerio de Defensa con base en lo establecido por la Resolución Biministerial 003, aplicando el monto que le corresponde a la accionante en consideración a sus antecedentes dentro de la carrera militar; ix) A propósito de la alegada lesión del derecho al trabajo, se tiene que la accionante gozó de la reserva activa; sin embargo, su petición versa sobre el cumplimiento de los treinta y cinco años de servicio, situación que obedece a lo establecido en el art. 4 del Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, por cuanto pasó a la reserva activa con su promoción de origen; x) La aplicación del pago de renta de jubilación del 100% corresponde ser determinada por el Ministerio de Defensa, por consiguiente, el recurso de la accionante no fue presentado ante la autoridad respectiva; xi) La institución militar se remitió al cumplimiento de la norma en actual vigencia, sin que signifique discriminación; y, xii) En lo relativo a la transgresión del derecho al trabajo en su elemento de justa remuneración, la accionante no reclamó el cambio de destino a reserva activa, precluyendo su derecho a hacerlo, debiendo considerarse lo establecido en el art. 55 del CPCo. Por las razones indicadas precedentemente, solicitan se determine la improcedencia de la presente acción de defensa y que no se conceda la tutela, al no existir vulneración ni supresión de derechos ni garantías constitucionales.

Jorge Gonzalo Terceros Lara, Comandante General; y, Ciro Orlando Álvarez Guzmán, Jefe de Estado Mayor, ambos del Ejército y miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., a través de su representante legal en audiencia, manifestaron que: a) El art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación “CJ-RGA-220” establece el recurso de aclaración, complementación y enmienda que en materia militar posibilita la anulación total de la resolución recurrida, bajo el principio de aplicación objetiva de la ley, incumpliéndose, en el presente caso, el principio de subsidiariedad; b) La jubilación con el 100% es una especie de premio por no haber desertado ni solicitado permiso temporal ni retirarse definitivamente. En el presente caso, la accionante pidió retiro voluntario y licencia máxima, incumpliendo con lo determinado en la “Resolución Ministerial” -lo correcto es la Resolución Biministerial 003-, por lo que las FF.AA. contabilizaron sus años de servicio desde que se entregó el memorando a todos los integrantes de la promoción para cambio a reserva activa, momento desde el cual la accionante debía reclamar ese aspecto al Comandante General del Ejército, pero lo consintió; c) No comprende la razón de la denuncia de vulneración del derecho a la seguridad social y su componente a la renta de vejez, pues es la AFP la que se encarga de cancelarla, previo trámite personal; d) El memorando -se entiende de pase a la Letra “A” de disponibilidad- se entregó a la accionante junto a su promoción por igual y sin discriminación alguna; e) Con relación a la lesión del derecho al trabajo en su componente a la justa remuneración, se advierte el pago mensual del sueldo de la accionante hasta el momento en el que se le entregó su memorando, a partir de eso podía acudir a la AFP para el pago de su renta de vejez; y, f) Los Ministerios de Economía y Finanzas Públicas y de Defensa debieron ser citados como terceros interesados, más aún cuando el trámite establecido en la “Resolución Ministerial” -lo correcto es la Resolución Biministerial 003- está a cargo de ellos. Por tales motivos, solicita la denegatoria de la tutela impetrada.

Jorge Pastor Mendieta Ferrufino, Comandante General; e, Iván Patricio Inchauste Rioja, Jefe de Estado Mayor General, ambos del Ejército; y, miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., a través de su representante legal en audiencia manifestaron adherirse a los argumentos y peticiones efectuadas por los codemandados respecto a la inobservancia del principio de subsidiariedad por parte de la accionante, debiendo denegarse la tutela sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

I.2.3. Intervención del Ministerio de Defensa

Javier Eduardo Zavaleta López, Ministro de Defensa, a través de su representante legal en audiencia, manifestó que: 1) Aún cuestiona el no haberse demandado al Tribunal del Personal del Ejército que determinó el traspaso a la Letra “A” de disponibilidad; 2) Esa entidad estatal se constituye en un organismo administrativo, en cuyo contexto emitió la Resolución Biministerial 003 con la finalidad de favorecer a los efectivos militares, flexibilizando el componente de salud, pero no el de retiro voluntario; es decir, el régimen militar establece la continuidad de treinta años y también un premio a la jubilación con un 100%, remitiendo ese Ministerio de Defensa la nómina de los asegurados que no cumplen con los requisitos para jubilarse como miembros de las FF.AA., quienes deben acogerse a la Ley de Pensiones; 3) Se presume la constitucionalidad del art. 4.h. del Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”; y, 4) No puede transgredirse el derecho al trabajo si no es un beneficio vinculado a la continuidad de un miembro de las FF.AA.; resultando ilógica e irracional la pretensión de la accionante, razón por la que solicita la improcedencia o denegatoria de la presente acción tutelar.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 0059/2019 de 13 de agosto, cursante de  fs. 618 a 624, denegó la tutela solicitada, bajo el fundamento que la accionante no agotó la vía recursiva en el plazo de ley, pues no planteó aclaración, explicación y enmienda contra la Resolución 44/18, de conformidad a lo establecido en el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación “CJ-RGA-220”, que determina que ese recurso “…solo sirve para aclarar, enmendar o complementar la Resolución principal del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación y de manera excepcional para modificar, anular o revocar dicha resolución cuando alegaren nuevos elementos de hecho y de derecho que no hubieren sido conocidos y resueltos anteriormente” (sic). Razón por la que no puede ingresar al fondo de la problemática planteada, sino que corresponde, ante la improcedencia por subsidiariedad, denegar la presente acción de amparo constitucional.

II.   CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa memorial presentado el 16 de junio de 2017, a través del cual Marlem Dirze Canelas Urquidi -ahora accionante- solicitó ante el Tribunal del Personal del Ejército retornar a la reserva activa de las FF.AA., hasta cumplir los treinta y cuatro años de servicio, para recién poder ser destinada a la Letra “A” de disponibilidad (fs. 3 a 6 vta.); petición que reiteró por escrito presentado el 24 de agosto del señalado año (fs. 7), habiéndose desestimado su solicitud a través de Nota Dpto. I-ADM. RR.HH. Stría. Gral. TPE 379/17 de 5 de septiembre de ese año (fs. 9).

                                                                                    

II.2.  Consta escrito presentado el 20 de septiembre de 2017, por el cual la accionante interpuso recurso de reconsideración ante el Tribunal del Personal del Ejército (fs. 10 a 12 vta.); en consecuencia, dicho Tribunal expidió la Nota Dpto. I-ADM. RR.HH. Stría. Gral. TPE 459/17 de 5 de octubre del mismo año, que desestimó su pretensión (fs. 14).

II.3.  Mediante memorial presentado el 9 de noviembre de 2017, la hoy accionante interpuso recurso de apelación (fs. 15 a 22); emitiéndose las Notas Dpto. I-ADM. RR.HH. Stría. Gral. TPE 545/17 y Dpto. I-ADM. RR.HH. Stría. Gral. TPE 546/17, ambas de 22 del señalado mes y año, asimismo, se tiene que a través de la última Nota citada se desestimó la referida impugnación (fs. 23 a 24).

II.4.  Por memorial de 26 de diciembre de 2017, la hoy accionante planteó acción de amparo constitucional (fs. 25 a 44 vta.); en consecuencia, se emitió la SCP 0418/2018-S4 de 15 de agosto, por la cual se concedió en parte la tutela solicitada y se dispuso dejar sin efecto las Notas Dpto. I-ADM. RR.HH. Stría. Gral. TPE 545/17 y Dpto. I-ADM. RR.HH. Stría. Gral. TPE 546/17, debiendo el Tribunal del Personal del Ejército emitir nueva resolución (fs. 45 a 56 vta.).

II.5.  En cumplimiento a la SCP 0418/2018-S4, el Tribunal del Personal del Ejército, emitió la Resolución 021/2018 de 22 de marzo, desestimando la solicitud de la accionante (fs. 57 a 63).

II.6.  A través de memorial presentado el 24 de abril de 2018, la accionante interpuso recurso de reconsideración (fs. 64 a 66), en consecuencia, el Tribunal del Personal del Ejército dictó la Resolución 059/2018 de 22 de mayo, disponiendo su improcedencia (fs. 67 a 72).

II.7.  Cursa recurso de apelación de 17 de julio de 2018, interpuesto por la accionante ante el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. (fs. 73 a 78), el cual pronunció la Resolución 44/18 de 29 de octubre de igual año que confirmando el fallo impugnado, desestimó la solicitud presentada por la accionante (fs. 79 a 86).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus componentes de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico y motivación de las decisiones, a la seguridad social a largo plazo, a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo en su elemento esencial a la justa remuneración, en razón a que el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. -ahora demandado- al momento de dictar la Resolución 44/18 de 29 de octubre de 2018, convalidó la errónea interpretación de la normativa militar realizada por el Tribunal del Personal del Ejército respecto al cómputo de años de servicio para destinarla a la Letra “A” de disponibilidad; determinación ilegal y discriminatoria que daría lugar a que se le otorgue una renta de vejez equivalente al 30% del salario percibido como oficial activo y, no así al 100% que percibe el resto de los jubilados de las FF.AA.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  En cuanto a los presupuestos de subsidiariedad

Al respecto, la SCP 0055/2018-S1 de 16 de marzo, reiteró lo siguiente: “El art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé que: ‘I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela’. Así la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, señala: ‘Que, el carácter subsidiario del recurso de amparo, ha sido desarrollado por abundante jurisprudencia de este Tribunal, así tenemos las SS.CC. 1089/2003-R, 552/2003-R, 106/2003-R, 374/2002-R, entre otras, que señalan que no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales ocasione perjuicio irremediable e irreparable.

Que, de ese entendimiento jurisprudencial, se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus componentes de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico y motivación de las decisiones, a la seguridad social a largo plazo, a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo en su elemento esencial a la justa remuneración, en razón a que el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. demandado al momento de dictar la Resolución 44/18 de 29 de octubre de 2018, convalidó la errónea interpretación de la normativa militar realizada por el Tribunal del Personal del Ejército respecto al cómputo de años de servicio para destinarla a la Letra “A” de disponibilidad; fallo ilegal y discriminador que alega da lugar a que se le otorgue una renta de vejez equivalente al 30% del salario percibido como oficial activo y, no así al 100% que percibe el resto de los jubilados de las FF.AA.

En ese orden, según los datos del proceso, la ahora accionante solicitó retornar a la reserva activa hasta cumplir treinta y cuatro años de servicio para luego ser destinada a la Letra “A” de disponibilidad, pero mediante Nota Dpto. I-ADM. RR.HH. Stría. Gral. TPE 379/17 de 5 de septiembre de 2017, el Tribunal del Personal del Ejército desestimó su petición (Conclusión II.1.), ante lo cual la nombrada interpuso recurso de reconsideración que también fue desestimado mediante Nota Dpto. I-ADM. RR.HH. Stría. Gral. TPE 459/17 de 5 de octubre del mismo año (Conclusión II.2.). Contra esa Nota, la accionante presentó recurso de apelación que fue desestimado por Notas Dpto. I-ADM. RR.HH. Stría. Gral. TPE 545/17 y Dpto. I-ADM. RR.HH. Stría. Gral. TPE 546/17, ambas de 22 de noviembre del referido año (Conclusión II.3.). En consecuencia, interpuso acción de amparo constitucional, cuya resolución fue confirmada mediante SCP 0418/2018-S4 concediendo en parte la tutela solicitada; es decir, se dejaron sin efecto las referidas Notas (Conclusión II.4.).

En cumplimiento a la SCP 0418/2018-S4, que estableció la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos del derecho a recurrir y a la motivación, el Tribunal del Personal del Ejército pronunció la Resolución 021/2018 de 22 de marzo (Conclusión II.5.) que desestimó la pretensión de la accionante, por consiguiente, la misma interpuso recurso de reconsideración declarado improcedente mediante Resolución 059/2018 de 22 de mayo, emitida por el referido Tribunal (Conclusión II.6.), la cual fue impugnada a través de recurso de apelación que fue desestimado por el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. por medio de la Resolución 44/18 de 29 de octubre de 2018 (Conclusión II.7.).

Por consiguiente, se tiene que si bien la accionante planteó una anterior acción de amparo constitucional, ahora alega nuevas vulneraciones a sus derechos, cometidas -esta vez- por el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. a tiempo de resolver su recurso de apelación; por ende, no existe identidad de sujetos, objeto y causa, que impidan a este Tribunal Constitucional Plurinacional analizar el caso concreto.

Ahora bien, en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se señalaron las reglas y subreglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, entre ellas, cuando las autoridades judiciales o administrativas no tuvieron oportunidad de pronunciarse sobre el asunto puesto a su conocimiento al no plantearse un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico.

En ese contexto, respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad, en un caso similar al presente caso, la SCP 0540/2016-S1 de 12 de mayo, determinó lo siguiente: “De los antecedentes del proceso se advierte que el accionante ante la Resolución que dispuso su retiro obligatorio interpuso recurso de reconsideración mismo que fue declarado improcedente; motivo por el que, presentó apelación, que mereció Resolución T.S.P. 34/2015, por el que confirmaron el fallo de primera instancia quedando firme y subsistente el retiro obligatorio; sin embargo, no activó el recurso de aclaración, explicación y enmienda establecido en el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas, recurso que de manera excepcional se podrá interponer para modificar, anular o revocar resoluciones cuando se alegaren nuevos elementos de hecho y de derecho que no hubieran sido conocidos y resueltos anteriormente, con lo que pudo revertir la decisión asumida en cuanto a los derechos supuestamente lesionados; por lo que, de acuerdo a la naturaleza subsidiaria, para que proceda la protección que otorga la presente acción de defensa, el agraviado o quien lo represente, deberá necesariamente agotar todos los medios, ordinarios o administrativos ante la autoridad o autoridades que considere lesionaron sus derechos fundamentales, y en caso de subsistir el acto ilegal u omisión indebida, acudir a las instancias superiores que tengan potestad para hacer cesar la restricción o supresión de los derechos y garantías, de modo que sólo cuando se agote dichos medios podrá acudirse a esta jurisdicción en busca de protección. En el caso de autos si (…) consideraba que el proceso instaurado en su contra lesionaba derechos y garantías constitucionales y que estos no fueron tutelados ni con el recurso de reconsideración ni en la apelación interpuesta por su persona, debió interponer recurso de aclaración, explicación y enmienda al ser éste el medio de impugnación idóneo y efectivo para el restablecimiento de sus derechos, ello en observancia del principio de subsidiariedad” (las negrillas nos corresponden).

En efecto, el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación “CJ-RGA-220” determina que: “Recurso de Aclaración, Explicación y Enmienda es el recurso que se interpone en el plazo de 48 (cuarenta y ocho) horas perentorias ante el Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación y corre desde el momento de la notificación.

Este recurso solo sirve para aclarar, enmendar o complementar la Resolución principal del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación y de manera excepcional para modificar, anular o revocar dicha Resolución cuando se alegaren nuevos elementos de hecho y de derecho que no hubieran sido conocidos y resueltos anteriormente” (las negrillas son nuestras).

En el presente caso, la accionante acudió en apelación ante el Tribunal Superior ahora demandado que confirmó la Resolución 059/2018, emitida por el Tribunal del Personal del Ejército; y por consiguiente, desestimó la solicitud presentada por la accionante. En ese orden, la accionante aún tenía un medio de impugnación idóneo y efectivo para el restablecimiento de sus derechos establecido en el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación “CJ-RGA-220”, máxime cuando argumenta que en la Resolución 44/18 no fue considerada la problemática central respecto a su destino a la Letra “A” con solo treinta y tres años, siete meses y dieciocho días de servicio efectivo; aspecto que debió denunciar mediante el recurso de aclaración, explicación y enmienda, que en caso de procesos militares, brinda la oportunidad de modificar, anular o revocar el fallo impugnado; en ese sentido, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el asunto puesto a su conocimiento al no plantearse oportunamente el citado recurso; por consiguiente, se tiene por incumplido el principio de subsidiariedad, razón por la que no corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 0059/2019 de 13 de agosto, cursante de fs. 618 a 624, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada con la aclaración que no se ingresó al fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA