SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0150/2020-S3

Williams Carlos Kaliman Romero, Comandante en Jefe; Flavio Gustavo Arce San Martín, Jefe del Estado Mayor General; y, Jorge Elmer Fernández Toranzo, Inspector General; todos miembros del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA., a través de sus representantes legales, mediante informe de 12 de agosto de 2019, cursante de fs. 573 a 586, así como en audiencia, manifestaron que: 1) Respecto a la legitimación pasiva, la accionante no demandó a los exintegrantes del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. de la gestión de 2018, ni del Tribunal del Personal del Ejército; 2) En la presente acción tutelar se señaló como tercero interesado al Ministerio de Defensa que es la instancia llamada por ley para efectuar el trámite de jubilación del personal militar; empero, el Tribunal de garantías determinó innecesaria su presencia; 3) Con relación al principio de subsidiariedad, la accionante no impugnó la Resolución 44/18, mediante el recurso de aclaración, explicación y enmienda determinado en el art. 49 del Reglamento del Tribunal Superior del Personal de las Fuerzas Armadas de la Nación “CJ-RGA-220”, pese a que las omisiones a las que hace referencia se constituyen en nuevos argumentos dentro del proceso; por lo que, consiguientemente, fue emitido el Auto de Ejecutoria; 4) El Tribunal del Personal del Ejército y el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. no tienen competencia para determinar el pase de la accionante a la reserva activa sino el “Comandante General” de acuerdo al art. 65 inc. ñ) de la LOFA, por lo que no es posible señalar que esas instancias vulneraron los derechos al trabajo, al debido proceso o a la seguridad social de la accionante, considerando que la misma fue notificada con su pase a la reserva activa, momento en el que debió activar los medios legales para hacer valer sus pretensiones; al contrario, esperó hasta el 2019 para interponer acción de amparo constitucional para ser reincorporada, después de percibir salario durante cuatro años sin cumplir funciones en las FF.AA.; 5) La accionante incumplió el art. 33.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), por cuanto no puede identificarse el nexo de causalidad entre el hecho, el derecho y el acto ilegal en la presente acción de defensa, debiendo determinarse su improcedencia; 6) La accionante egresó del Colegio Militar en 1982 y, no en 1983 como pretende hacer valer; asimismo, el año, los cuatro meses y doce días que supuestamente le faltan para cumplir treinta y cinco años de servicio, son de su entera responsabilidad gracias a que solicitó su retiro voluntario para luego ser reincorporada de manera benevolente el 5 de diciembre de 1986; posteriormente, pidió licencia máxima de un año, siendo autorizada su reintegración el 1 de enero de 2002; 7) Sobre la presunta vulneración de los arts. 11 y 12 del Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”, la accionante no consideró que esa norma en su art. 1 regula el art. 85 de la LOFA. El mencionado Reglamento fue puesto en vigencia luego del pase de la accionante a reserva activa en el 2013; el mismo en sus arts. 11 y 12 dispone derechos y obligaciones del personal militar y se refiere a la situación de disponibilidad, respectivamente, aspectos que no fueron objeto del proceso. Asimismo, el Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, tiene como fin reglamentar los treinta y cinco años de servicio efectivo para el personal militar egresado antes de la promulgación de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, conforme estipula dicha Ley en su art. 139. En el presente caso, al tratarse de una oficial con antigüedad al 31 de diciembre de 1982, que fue destinada al servicio pasivo el 1 de enero de 2018, se advierte que no se aplicó erróneamente la normativa al caso concreto ni existe omisión respecto a los arts. 11 y 12 del Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”, en cumplimiento al debido proceso; 8) El Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado se refirió a la Resolución del inferior jerárquico estableciendo que fue observado el art. 4.h. del Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, cumpliéndose con el debido proceso; además, en cuanto al control de constitucionalidad y convencionalidad respecto a la aplicación de ese precepto indicó que debía considerarse la jurisprudencia constitucional que refiere que el Tribunal Constitucional Plurinacional no tiene a su cargo evaluar si son convenientes u oportunos los propósitos buscados por las normas impugnadas; de ello, queda establecido que el argumento de la parte accionante fue analizado en la Resolución 44/18, sin que se advierta una errónea interpretación del mencionado Reglamento, considerando que las promociones de personal militar se mantienen en servicio activo por treinta años, para pasar a reserva activa cuatro, y finalmente, a la Letra “A” por un año para llegar al servicio pasivo. Tiempo computable desde el egreso, el cual puede ser cumplido por el personal ininterrumpidamente, o por el contrario, pedir licencia máxima y retiro voluntario, como en el presente caso; entonces, en aplicación del referido artículo, se contabilizan los treinta años cumplidos de promoción para pasar a la reserva activa y no de forma personal como pretende la accionante, de ser así se desconocería lo ordenado por el art. 245 de la CPE; 9) El art. 2 apartado séptimo del Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, contempla el pase a la Letra “A” de disponibilidad y no lo desconoce como afirma la parte accionante, no resultando aplicable por este motivo el Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”. Al margen de ello, se debe tomar en cuenta que toda la promoción que pasó a reserva activa, también será destinada a la señalada Letra, según lo dispuesto por el art. “85 inc. d)” de la LOFA; 10) En cuanto a la interpretación de la legalidad ordinaria pretendida por la accionante, se tiene que la “ficción jurídica” supuestamente utilizada por el Tribunal del Personal del Ejército solo fue alegada en su recurso de apelación para explicar su destino a la reserva activa al cumplir los treinta años de servicio activo de su promoción; por lo que el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado determinó que fue cumplido el art. 4.h. del Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”, al disponerse anteriormente el pase al servicio pasivo del personal de la promoción 1982 a la que pertenece la accionante, poniéndose a conocimiento de la misma que culminó sus funciones dentro del servicio activo determinándose su pase a reserva activa desde el 2 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, para contemplar los treinta y cinco años de servicio efectivo. Razones por las que no es posible afirmar que se efectuó una interpretación arbitraria e incongruente, ni considerar que el citado Reglamento tenga concordancia práctica con el Reglamento de la Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas “CJ-RGA-230”, debido a que su ámbito de aplicación se encuentra enmarcado a escenarios y usuarios distintos, diferenciados por la aplicación de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, por consiguiente, no existe vulneración del derecho al debido proceso; 11) Con relación a la seguridad social a largo plazo en su componente de renta de vejez, aclaran que la Resolución 44/18, no fue la que dispuso el destino de la accionante antes de tiempo a la Letra “A” de disponibilidad, consiguientemente, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado no tiene competencia sobre su pase al servicio pasivo, sino que se libró memorando a efecto de que aquella prosiga con la tramitación en la instancia que le corresponda, pero la misma no se apersonó a efectos de ser notificada y efectuar el trámite correspondiente, quedando su jubilación bajo su responsabilidad; 12) La errónea interpretación de la Resolución Biministerial 003 alegada por la parte accionante, no es evidente, puesto que su aplicación corresponde a otras instancias como ser los Ministerios de Defensa y de Economía y Finanzas Públicas; en ese sentido, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ahora demandado se limitó a considerar el Informe del Secretario del Tribunal del Personal del Ejército que refiere que la accionante se encuentra dentro del personal comprendido en el Artículo Segundo parágrafo II de la indicada Resolución Biministerial al optar por el retiro voluntario. Al mismo tiempo, respecto al DS 24668 y su aplicabilidad, determinó que este debe ser considerado por la instancia correspondiente; es decir, la accionante no fue excluida por la equívoca interpretación de la norma en cuestión, porque el tema no se encuentra bajo su competencia; 13) Acerca del retiro voluntario, el art. 88 de la LOFA, estipula que la situación de retiro: “Es la situación en la que el Militar Profesional, sin perder su grado deja el Servicio Activo en forma obligatoria o voluntaria, antes de cumplir los años de servicios señalados en la presente Ley”; esta misma norma en su art. 90 determina que el retiro voluntario procede a petición del interesado sin derecho a reincorporación; sin embargo, en el presente caso, al margen de otorgarse a la accionante un beneficio no contemplado en el citado precepto, esta pretende que se realice una diferenciación fuera de norma entre el retiro temporal y definitivo, por ende, no se advierte omisión alguna por parte del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado, más aún cuando ese argumento no fue expresado en el recurso de apelación, resultando insuficientes los alegatos de la accionante para la revisión de la legalidad ordinaria, puesto que no consiguió establecer que la labor interpretativa plasmada en la Resolución 44/18 carece de motivación, o es arbitraria, incongruente, ilógica o absurda, aparte de no precisar los derechos y garantías constitucionales transgredidos con aquella interpretación. Asimismo, existe incongruencia entre el primer petitorio de la accionante y sus recursos de reconsideración y apelación, a través de los cuales pretende ser reincorporada, solicitando se deje sin efecto su destino a la Letra “A” de disponibilidad y su jubilación, actuaciones que no fueron dispuestas por el Tribunal Superior demandado ni por el Tribunal del Personal del Ejército; 14) La accionante no alegó en apelación la vulneración de sus derechos al debido proceso en su elemento de motivación de las decisiones y al trabajo, debiendo considerarse que no interpuso recurso de aclaración, explicación y enmienda, por ende, el Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. hoy demandado no tuvo oportunidad procesal para poder emitir un criterio al respecto; 15) Se debe tomar en cuenta que la accionante fue destinada a la reserva activa mediante “…Memorándum Dpto. I. ADM. RR.HH. DIACADE N° 359/13 de fecha 20-MAY-13…” (sic), hecho que consintió haciendo uso efectivo de ese beneficio durante cuatro años; no obstante, al cumplirse el plazo, recién pide su reincorporación para cumplir el tiempo restante para la jubilación con el 100%, no correspondiendo la tutela al haberse consentido el agravio que ahora es reclamado extemporáneamente; y, 16) El pase a la reserva activa, a la Letra “A” de disponibilidad y al servicio pasivo, es atribución exclusiva del Comandante General del Ejército, de acuerdo al art. 65 de la LOFA, y el trámite de jubilación obedece a otra instancia vía Ministerio de Defensa, según los alcances del art. 22 de la misma Ley. Por consiguiente, la aplicación de la Resolución Biministerial 003 no corresponde a las competencias del Tribunal Superior del Personal de las FF.AA. ni del Tribunal del Personal del Ejército. Por los motivos expuestos, solicitan se pronuncie la improcedencia de la presente acción de defensa, sea con imposición de costas y multas.

Javier Eduardo Zavaleta López, Ministro de Defensa, a través de su representante legal en audiencia, manifestó que: 1) Aún cuestiona el no haberse demandado al Tribunal del Personal del Ejército que determinó el traspaso a la Letra “A” de disponibilidad; 2) Esa entidad estatal se constituye en un organismo administrativo, en cuyo contexto emitió la Resolución Biministerial 003 con la finalidad de favorecer a los efectivos militares, flexibilizando el componente de salud, pero no el de retiro voluntario; es decir, el régimen militar establece la continuidad de treinta años y también un premio a la jubilación con un 100%, remitiendo ese Ministerio de Defensa la nómina de los asegurados que no cumplen con los requisitos para jubilarse como miembros de las FF.AA., quienes deben acogerse a la Ley de Pensiones; 3) Se presume la constitucionalidad del art. 4.h. del Reglamento de Servicio Efectivo 35 Años “CJ-RGA-208”; y, 4) No puede transgredirse el derecho al trabajo si no es un beneficio vinculado a la continuidad de un miembro de las FF.AA.; resultando ilógica e irracional la pretensión de la accionante, razón por la que solicita la improcedencia o denegatoria de la presente acción tutelar.