SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0280/2020-S4

Solicitó se admita la acción interpuesta, haciendo excepción al principio de subsidiariedad, porque se incurrieron en medidas o vías de hecho y porque no existe ningún procedimiento de impugnación, en tal sentido, se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se ordene a las autoridades demandadas: a) Rectificar el desistimiento injustificado, por uno justificado; b) Dejar sin efecto la sanción de inhabilitación, mediante la rectificación en el SICOES, del desistimiento con justificativo; y, c) El pago de costas procesales más daños y perjuicios.

         Ante lo indicado, el FPS Chuquisaca procedió directamente a registrar en el SICOES, mediante el Formulario 180, de Desistimiento de firma de contrato/orden de compra o servicio, que el proponente Asociación Accidental FABSOL& ASOCIADOS, incumplió con la presentación de los requisitos para la suscripción del contrato, al no haber presentado los documentos legales y administrativos para dicho fin, calificando por lo tanto, como un desistimiento tácito, el 12 de abril de 2019, en cuyo conocimiento, la parte ahora accionante, mediante CARTA/ASC.ACC FABSOL & ASOCIADOS – CH.05/2019 de 7 de mayo, reclamó dicho aspecto, habiendo solicitado al FPS Chuquisaca que su situación se califique como un “desistimiento tácito justificado”, dado que, las razones expuestas en las solicitudes de ampliación de plazo de la presentación de documentos para la suscripción de los contratos, acreditaban las causas de fuerza mayor y/o caso fortuito para dar lugar a lo solicitado, puesto que, al haberse publicado mediante el Formulario 180 en el SICOES, simplemente como incumplimiento del proponente en la presentación de los documentos requeridos, sin mayor explicación, le generaba como sanción, el impedimento para participar en procesos de contratación con el Estado, por el término de un año, conforme a lo dispuesto en el art. 43 inc. i) del DS 0181, lo que representa un perjuicio irreparable para las empresas que forman parte de la Asociación Accidental; solicitud que sin embargo fue remitida a Unidad de Asesoría Legal de la oficina central del FPS, para su respectivo análisis y atención, instancia que mediante Informe INF/FPS/DGE-UAJ 0064/2019, concluyó señalando que, no procedería el levantamiento de la restricción (sanción) a la empresa solicitante, la cual debía computarse a partir del 15 de abril de 2019, al ser esa la fecha de publicación en el SICOES; todo ello, bajo los siguientes argumentos: a) La normativa aplicable no establece que sea el representante legal quien deba realizar en persona la entrega de la documentación solicitada para la firma de los contratos, sólo tenía que firmar la nota de entrega de los documentos; b) El cuadro clínico que presentaba, de acuerdo al certificado médico adjunto, no lo invalidaba en sus facultades motoras o mentales para la firma de la nota de presentación de documentos, además que, hasta el 9 de abril de 2019, ya se hubiera cumplido “la baja médica que presentó”; y, c) La no presentación de los documentos para la firma de los contratos en el tiempo previsto, constituye un incumplimiento, de manera que, se aplicó correctamente lo previsto en el art. 43 inc. i) del DS 0181.

         Con carácter previo a resolver el problema jurídico constitucional planteado, se debe dejar establecido que, si bien en el caso de análisis, no se tiene adjunto al legajo constitucional, acto administrativo concreto por el que Director General Ejecutivo del FPS hubiera rechazado la corrección del Formulario 180 del SICOES, del dato sobre “desistimiento tácito” a uno de “desistimiento tácito justificado”, es claro que su participación en el caso, bajo esa advertencia, no fue objeto de observación por dicha autoridad codemandada, al contrario, la representante legal de dicha autoridad señaló en audiencia que “la actuación de la máxima autoridad ejecutiva del FPS se limitó a establecer la procedencia o no de la rectificatoria solicitada por el responsable del proceso de contratación, en este caso, el Gerente Departamental de dicha entidad, la misma que previos los informes técnico y legal, fue denegada, por cuanto se estableció que no existió error en el Formulario 180, ello de acuerdo al numeral 8.2 del Manual de Operaciones del SICOES”, de manera que, es evidente su participación en el acto presuntamente lesivo, al haber denegado la corrección en el formulario del dato solicitado por el ahora solicitante de tutela.

         Bajo esa aclaración previa, a continuación se ingresará a resolver la problemática expuesta, ya tal efecto se tiene que, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, las circunstancias de fuerza mayor y/o caso fortuito son factores externos o internos imprevistos o inevitables que inciden en los procesos de contratación pública y el cumplimiento de obligaciones en ese ámbito, siendo una de ellas, en la presentación de los documentos para la suscripción del contrato correspondiente, dado que, cuando el proponente adjudicado, o con el menor precio evaluado –si esta fue la metodología de calificación predefinida–, no presenta, dentro del plazo establecido, la documentación, el personal y las garantías requeridas para la firma del contrato, por el acaecimiento de una circunstancia de fuerza mayor y/o caso fortuito u otra causal debidamente justificada, al mismo no le es aplicable la sanción de prohibición de participación en los procesos de contratación hasta un año después del incumplimiento, conforme establece el art. 43 inc. i) del DS 0181, modificado por el art. 2.II del DS 956.

         Siendo que el hoy accionante, una vez conocida su descalificación del proceso de contratación, por falta de presentación de los documentos para la firma de los contratos en los dos proyectos que fue adjudicado, y evidenciando que la autoridad departamental del FPS Chuquisaca, registró directamente en el Formulario 180 del SICOES, como un desistimiento tácito, sin mayor justificativo –pues no consta en antecedentes notificación con carta notariada al descalificado por desistimiento tácito, conforme exige el inciso c) núm. ii del punto 7.2.8 del Manual de Operaciones del SICOES–, mediante nota presentada el 7 de mayo de 2019, solicitó a la autoridad precedentemente indicada, la rectificación del dato asentado en el registro del SICOES como desistimiento tácito, para que el mismo sea anotado como un desistimiento tácito justificado, debido a las razones de salud que expuso oportunamente cuando solicitó la ampliación del plazo de presentación de documentos, así como la demora en la emisión de las garantías de correcta inversión de anticipo y de cumplimiento de contrato por parte de las entidades bancarias y/o financieras (notas de 5 y 8 de abril de 2019), entendiendo que eran causales de justificación suficientes que permitían viabilizar su inscripción de esa manera en el indicado registro, a los efectos de evitar la sanción de prohibición de participación en procesos de contratación durante un año.