SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0015/2021-s3

         Al respecto, corresponde puntualizar que, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, en el marco del derecho fundamental a la impugnación, en materia penal, uno de los mecanismos recursivos establecidos por el legislador como medio idóneo y expedito para someter a revisión en la misma sede ordinaria las decisiones de los jueces o tribunales de instancia, es la “apelación incidental”, que tiene dos vertientes: la apelación incidental regulada por el art. 251 del CPP, que procede contra toda aquella resolución relativa al régimen de medidas cautelares de carácter personal; y, la apelación incidental regulada por el art. 403 y siguientes del citado Código, que procede contra toda resolución inmersa en el catálogo del referido artículo, entre otras, la “…2) (…) que resuelve una excepción o incidente…”; debiendo resaltarse que ambas vías de impugnación han sido concebidas por el legislador de forma diferenciada, misma que parte esencialmente de la naturaleza del debate procesal del cual emerge, su procedimiento, el alcance y efectos de la resolución de alzada; de modo que, es obligación de quien pretenda valerse de la apelación incidental para recurrir de una determinación que considera lesiva a sus derechos, activarla en una de las formas establecidas, en consideración a la naturaleza del fallo a impugnar, haciendo uso del mecanismo establecido por el art. 251 del CPP, o por el contrario al previsto por el art. 403 y siguientes del adjetivo penal, según corresponda en derecho. Bajo esas precisiones, en el caso concreto la Resolución apelada y que motivó la emisión del Auto de Vista 46/2019 ahora cuestionado vía esta acción tutelar, es el Auto dictado en la audiencia de 28 de agosto de 2019, mediante el cual el Juez a quo, determinó rechazar el incidente de ilegalidad de aprehensión formulado por el accionante; por lo que, si el nombrado consideraba que tal determinación era lesiva a sus derechos y garantías constitucionales, en estricta observancia del
art. 403.2 del CPP, debió formular la correspondiente apelación incidental de conformidad a lo establecido por el art. 404 del citado Código, esto es por escrito fundamentado en el plazo de tres días de notificado con dicho fallo, al haber sido el mismo emitido antes de la entrada en vigencia de la Ley 1173, que como se tiene referido es desde el 4 de noviembre del mencionado año, para que sea resuelto por el Tribunal de alzada conforme al marco procedimental establecido en el art. 406 del CPP, situación que no ocurre en el caso; toda vez que, el impetrante de tutela una vez emitido el indicado Auto, erróneamente en la misma audiencia de forma oral interpuso la apelación de conformidad art. 251 del aludido cuerpo normativo, refiriendo expresamente “La palabra sr juez al amparo del art. 251 del CPP, presentamos la apelación incidental para el Tribunal de alzada” (sic [ fs. 183 vta.]), sin considerar que el Juez a quo a través de ese fallo no se pronunció respecto a su situación jurídica, sino resolvió un incidente -de ilegalidad de aprehensión-; por lo tanto, utilizó una vía de impugnación equivocada para someter a revisión esa determinación, y dejó de activar el mecanismo recursivo idóneo previsto por ley, como es la apelación incidental establecida por el art. 403.2 del CPP, lo que lleva a concluir, que al estar el peticionante de tutela cuestionando en esencia, la validez de la orden de aprehensión librada por la autoridad Fiscal en su contra, y la ejecución de la misma para su posterior conducción ante el Juez contralor de derechos y garantías constitucionales, respecto al que los Vocales accionados no habrían pronunciado un fallo enmarcado al debido proceso, el mismo no agotó en sede ordinaria una vía de impugnación expedita que tenía a su alcance para someter a revisión la decisión de la autoridad
a quo, deviniendo en consecuencia el incumplimiento de la excepcional subsidiariedad de esta acción tutelar en el marco de lo establecido por los entendimientos jurisprudenciales invocados en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de este fallo, los cuales de manera clara precisan que de impugnarse la aprehensión supuestamente ilegal a través de un incidente -tal como sucedió en el presente caso-, antes de activar la justicia constitucional se deben agotar todos los recursos existentes en sede ordinaria; por cuanto, si bien la acción de libertad, es un medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que atente a la vida, la libertad o constituya una persecución o procesamiento indebido que afecte al derecho a la libertad; sin embargo, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad o procesamiento indebido vinculado a esta, deben ser utilizados previamente por el o los afectados, situación que no ocurrió en el caso, pues el accionante apeló el incidente de aprehensión ilegal de forma equivocada y en forma conjunta a la apelación de medidas cautelares, misma que tiene génesis, trámite y alcance distintos y por ende, la apelación respecto a la legalidad o no de la aprehensión no podía ser planteada y tampoco resuelta conjuntamente las medidas cautelares, lo que implica que en los hechos, el prenombrado no agotó el recurso idóneo para efectuar su reclamo, pues correspondía interponer y tramitar la apelación conforme los arts. 403 y siguientes del CPP, y que en ese mismo marco procesal, sea un Tribunal de alzada -competente- el que resuelva dicha alegación, aclarando al respecto, que fue el propio impetrante de tutela quien activó la referida vertiente procesal vía un incidente para que se resuelva el reclamo sobre su aprehensión; por lo que, con respecto a este primer reclamo y en base a los supuestos fácticos inherentes a la situación analizada, corresponde denegar la tutela.