Auto Supremo AS/0218/2004

A la luz de nuestra legislación y de la doctrina, se considera que el arra confirmatoria y la cláusula penal contienen evidentes semejanzas, como que ambas ejercen una finalidad compulsiva que se supone pesará en el ánimo de las partes contratantes para la ejecución de lo acordado y, por otra parte, implican una valoración anticipada de los daños que pudieran sufrir en caso de inejecución del contrato; pero también muestran marcadas diferencias, entre ellas que el arra, llamada también "seña" o "a cuenta de precio", constituye una entrega coetánea o anterior al nacimiento de la obligación; o sea, una dación actual; en tanto que la segunda es una promesa de dar, es decir, que se pagará con posterioridad, como una consecuencia subsidiaria del incumplimiento de la obligación contraída. Por eso Messineo señala que si bien tienen una estructura diferente, "la función de la seña es análoga (reforzar indirectamente el contrato; coacción indirecta sobre el deudor; resarcimiento del daño, carácter satisfactivo) al de la cláusula penal estipulada para la hipótesis de incumplimiento injustificado..."; en otras palabras, en cuanto a la previsión del resarcimiento de los daños y perjuicios que la inejecución del contrato ocasionaría, la cláusula penal y el arra confirmatoria, son iguales, pues su finalidad es la misma; pero la una y la otra son independientes. Las dos provienen del acuerdo de voluntades de los contratantes expresada en el contrato con los efectos que produce de acuerdo al art. 519 y al amparo de la libertad y autonomía de la voluntad conferida por el art. 454 del mismo Sustantivo. Con relación a la materia que nos ocupa, el mismo tratadista escribe: "Se había discutido si puede pedirse a quien ha prestado la seña y no cumple, un suplemento de resarcimiento del daño cuando resulta un daño de entidad superior al valor de la seña. Debe opinarse afirmativamente...", y agrega "la seña en este caso constituye tan sólo una parte de ese resarcimiento". Esta doctrina, que proviene de los estudios del Código italiano, es la que armoniza más con las reglas previstas en el nuestro, ya que de allí fueron trasegadas al sistema de las arras y de la cláusula del Código civil de 1976, casi textualmente